杨明：案说电影流动放映的过与罚
摘要
放映电影有两种形式，即固定场所放映和流动放映。只有在电影院等固定放映场所放映电影才需要行政许可。流动放映是相对于固定场所放映的一种概念。从目的上看，主要是解决农村、社区以及边远分散地区看电影难的问题。从放映主体上看，主要包括企业和个人。固定放映电影院也可以从事流动放映。从地域、场所以及人群看，主要是农村居民、工人、军人、学生、老人、孩子等特定群体及其所在场所。电影流动放映与农村电影放映之间是交叉而非包含关系。农村电影放映是相对于城镇电影放映的一种放映区域概念。从营利性上看，流动放映是让利放映，主要以公益形式为主，但法律未禁止收费。流动放映行政执法重点宜放在影片的著作权和影片公映证方面，即放映活动是否侵犯影片的著作权，放映的影片是否取得公映证。
一、问题的提出
A市的文化执法者接到举报，称有人擅自从事电影放映活动。经查，甲社区为庆祝国庆，营造良好的社区生活，在社区的活动室组织放映电影。乙老年用品公司承办了放映活动。乙公司从网络下载了影片《建国大业》，安排了放映人员，使用自带的放映设备（电脑、音箱、投影仪、幕布等）进行了放映活动。乙公司放映《建国大业》未取得版权授权。乙公司在放映现场放置了自己的产品和广告，并在观影期间进行了产品宣传。另查，乙公司曾在甲社区多次放映，而且放映活动不限于甲社区。乙公司未进行电影流动放映备案。
执法者认为，乙公司放映电影的行为涉嫌两个违法行为，一是侵犯电影的放映权。二是擅自从事电影放映活动。对于前者，执法者基本没有异议。对于后者，执法者有两种看法。
第一种看法是，不属于擅自从事电影放映活动。当事人构成流动放映，应履行备案手续。此看法认为，放映电影需要办理《电影放映经营许可证》，这主要针对的是固定放映场所。社区活动室并非固定放映场所，因此当事人的放映行为符合流动放映的特点。
第二种看法是，构成擅自从事电影放映活动，其理由是，1.当事人放映电影活动有牟利行为，虽然没有证据证明当事人获利，但其宣传产品的活动应视为营销行为，是以营利为目的。2.当事人的行为不属于流动放映，流动放映主要是公益性放映。3.当事人放映场所相对固定。社区活动室为社区固定的活动场所，当事人在此多次放映电影，且以营利为目的，已经形成相对固定的放映活动。
此看法还认为，对放映电影设置许可，其核心目的是对经营活动的限制，或者说主要针对的是以放映电影为手段的经营活动，这一点从许可证的名称《电影放映经营许可证》即可证明。假如，对涉案的行为不加限制，那么任何一个主体都可以在任何地方从事以放映电影而牟利的活动。本案当事人的行为在牟利方面还仅仅是宣传产品，那如果是收取了一定费用呢？要不要管。本案的影片还在版权保护期，还可以以侵犯著作权同时损害公共利益进行处理，但如果放映过了保护期的影片，执法者还能监管吗？
再扩展一下。假如在社区的活动室，社区的同志利用自身的电脑、投影、功放设备定期放映电影，这能算固定场所放映电影吗？需要许可吗？如果不算，那么，如果乙公司与社区合作，为活动室购买了上述放映设备，乙公司定期在此放映影片，同时借机宣传和销售自己的产品，这是算固定电影放映还是流动电影放映？需要获得《电影放映经营许可证》吗？在2015年发生的济南市“龙田影城诉济南历城区政府、市场监管局行政处罚及行政复议案”中，国家电影主管部门就认定，“电影主管部门对申请设立电影放映单位的市场主体颁发行政许可书面文书的时候，应当在《电影放映许可证》上载明电影放映单位的营业地址。放映单位只能在此地址从事电影放映活动。”法院经过三次审理，2020年终审山东高院认定龙田影城（具有《电影放映经营许可证》）在电影院以外的某大学礼堂设置放映点属于擅自从事电影放映活动。
笔者以为，上述两种说法看上去都有一定道理。上述争议涉及到在《中华人民共和国电影产业促进法》颁布的背景下，何为固定电影放映场所？何为流动放映？我国对放映电影的行政许可主要针对哪些行为？等等。释明这些争议对办理此类案件具有意义。
二、关于固定放映场所电影放映活动
关于放映电影的形式，《中华人民共和国电影产业促进法释义》提到了两种形式，即“电影院等固定放映场所电影放映活动”和“电影流动放映活动”。
电影产业促进法对固定电影放映活动规定如下：
第二十四条第二款，“企业、个体工商户具有与所从事的电影放映活动相适应的人员、场所、技术和设备等条件的，经所在地县级人民政府电影主管部门批准，可以从事电影院等固定放映场所电影放映活动。”
（一）只有在电影院等固定放映场所从事电影放映活动才需要获得行政许可
第二十四条第二款，许安标主编的《中华人民共和国电影产业促进法释义》指出，“本条第二款所说的从事电影放映活动是指在电影院等固定放映场所从事的电影放映活动，而不是所有的电影放映活动。也就是说，只有在电影院等固定放映场所从事电影放映活动才需要获得行政许可。”
上述表达有二个重点。一是放映电影有两种形式。即固定放映场所形式、流动放映形式。二是行政许可只针对固定放映场所形式。
如何理解“固定放映场所”？
许安标主编的《中华人民共和国电影产业促进法释义》继续指出，“本条所说的电影院等固定放映场所，既包括专门从事电影放映活动的电影院，也包括从事电影放映活动的少年宫、文化宫、儿童活动中心、影剧院、礼堂等场所。”（《中华人民共和国电影产业促进法释义》许安标主编 第123页）
从上述看，固定电影放映场所相对好理解，也较为清晰。一是大家所熟知的专门从事电影放映活动，就挣电影放映这笔钱的院线影院，二是“从事电影放映活动的少年宫、文化宫、儿童活动中心、影剧院、礼堂等场所”。笔者理解，这类场所肯定是固定的，肯定也是经营性的，换句话说放电影也是要挣钱的，但在放映电影的专门性、专业性上不如院线影院，还可能从事其他文化活动、会议等。这一点从《国家电影事业发展专项资金征收使用管理办法》也可以得到印证。该办法第七条指出，“办理工商注册登记的经营性电影放映单位，应当按其电影票房收入的5%缴纳电影专项资金。经营性电影放映单位包括对外营业出售电影票的影院、影城、影剧院、礼堂、开放俱乐部，以及环幕、穹幕、水幕、动感、立体、超大银幕等特殊形式电影院。”
（二）只把放映电影的行政许可限定在固定放映场所是“简政放权，进一步激发电影市场活力”
柳斌杰等主编的《中华人民共和国电影产业促进法释义》指出，电影产业促进法的“立法过程中，有建议在电影放映活动主体中增加‘其他组织’，主要是考虑除了企业、个体工商户外，还有其他类型主体从事电影放映活动，例如博物馆、图书馆(含大学图书馆)、天文馆等事业单位以及某些社会团体等。”“实践中确实也存在企业、个体工商户之外的主体从事电影放映活动的情形。经过研究，维持了原有的规定方式，主要考虑是：电影放映领域是产业投资最活跃、市场竞争最激烈的电影产业环节，也是电影行政监管的重点和难点，宜通过行政许可方式予以管理；企业、个体户之外的主体也有从事固定放映场所电影放映活动的，但市场化程度较低，在参与市场竞争时处于劣势地位，难以维系市场存在，往往以满足所在单位、社区或特定群体精神文化需求为经营目的，具有较强的封闭或者公益属性，宜视同流动电影放映活动，由电影主管部门予以备案管理。”（《中华人民共和国电影产业促进法释义》柳斌杰 聂辰席 袁曙宏主编 第112页）“流动放映模式并非当今电影的主要放映模式，其服务群体具有一定的针对性。其技术手段、人员要求、资金需求等均低于固定场所放映模式，而且，电影流动放映行为本身的商业性也远低于电影的固定放映模式。因此，对于电影流动放映行为并不需要如固定场所放映般的行政许可制，采用备案制度即可。”（《中华人民共和国电影产业促进法释义》刘承韪 刘毅 武玉辉编著）
三、关于流动电影放映
电影产业促进法对流动电影放映活动规定如下：
第二十六条，企业、个人从事电影流动放映活动，应当将企业名称或者经营者姓名、地址、联系方式、放映设备等向经营区域所在地县级人民政府电影主管部门备案。
如何理解流动放映？
“电影流动放映是相对于固定场所放映的一种放映模式概念”。（《中华人民共和国电影产业促进法释义》柳斌杰 聂辰席 袁曙宏主编 第124页）
关于流动放映的概念和内涵，没有像固定场所放映那样清晰明确。柳斌杰、聂辰席、袁曙宏主编的《中华人民共和国电影产业促进法释义》和许安标主编的《中华人民共和国电影产业促进法释义》都有一些论述，综合起来，大致有以下几个特点：
从目的上看，“是基于我国国情设立的一种电影放映形式，主要目的是解决农村、社区以及边远分散地区看电影难的问题。”（《中华人民共和国电影产业促进法释义》许安标主编），是“丰富群体文化、活跃群体生活、凝聚群体人心，”（《中华人民共和国电影产业促进法释义》柳斌杰等主编）。
从放映主体上看，综合《电影产业促进法》第二十六条“企业、个人从事电影流动放映活动”和第二十八条“国家鼓励电影院以及从事电影流动放映活动的企业、个人”“设立社区放映点”等表述，流动放映的主体主要包括企业和个人。这里的企业是一个相关宽泛的表述，其中就包括取得放映许可的电影固定放映场所——电影院。换句话说，固定放映电影院也可以从事流动放映。
从地域、场所以及人群看，主要服务的是“农村居民、工人、学生等特定群体”“军营、厂矿、学校、养老院、儿童福利院等特定群体所在场所以及社区等居民点”（《中华人民共和国电影产业促进法释义》柳斌杰等主编）。①“电影流动放映与农村电影放映之间的关系，二者之间是交叉而非包含关系。”②“农村电影放映是相对于城镇电影放映的一种放映区域概念，目前正由流动放映向固定场所放映、室外放映向室内放映转变。”③国家把“公益放映从覆盖农村扩大到工厂、社区、学校”。（《中华人民共和国电影产业促进法释义》柳斌杰等主编第124页）
从以上可以看出，流动放映既可以在农村，也可以在城镇；既可以在社会面，也可以在厂矿、军营、学校内；既可以在广场，也可以在室内。农村也可能在室内，城镇也可以在广场。
从营利性上看，主要以公益形式为主，国家给予一定补贴，但未禁止营利性放映。关于流动放映补贴，主要在促进法①第二十七条“县级以上人民政府应当将农村电影公益放映纳入农村公共文化服务体系建设，按照国家有关规定对农村电影公益放映活动给予补贴”，②第二十八条“电影院以及从事电影流动放映活动的企业、个人所在地人民政府可以对其发放奖励性补贴。”分析上述有关补贴的表述，有几点不同。一是对象不同。农村放映的补贴只针对农村放映，流动放映的补贴没有限定；二是公益程度不同。农村放映只能是公益性的，流动放映是一定程度的公益性的；三是补贴程度不同。农村应是全额补贴，流动放映是奖励性补贴；四是应然性和或然性的区别。农村放映是“按照国家有关规定”应该补贴，流动放映是视情况“可以”补贴。所以，笔者理解，农村放映一定是百分百公益性的，不能收费。流动放映是放映者让利放映，可以是完全公益，也可以是一定程度的公益，法律未禁止收费。
从备案管理角度看，一是“本条所提及的‘备案’属于事前备案。”（《中华人民共和国电影产业促进法释义》柳斌杰等主编）。但也有观点认为，与《电影管理条例》关于16毫米放映把备案作为前置条件不同，促进法取消了“‘先备案、再从事’的表述模式和管理模式”“体现出鼓励和支持第一流动放映工作的立法思路”（《中华人民共和国电影产业促进法释义》刘承韪 刘毅 武玉辉编著第151页）。笔者支持后者的意见。二是流动放映应当备案，但不备案或许会承担一些行政管理方面的法律责任，但法律目前没有规定行政处罚条款。“履行备案手续与否并不影响该备案事项的合法性，但不备案也会有相应的法律责任。在具体实践中，某些地区将备案作为对电影流动放映活动给予政府补贴的前提条件，如不按照有关要求及时履行备案手续，将无法纳入农村电影放映工程管理体制内，也就无法获得相应的政府补贴。”（《中华人民共和国电影产业促进法释义》柳斌杰等主编）。还有观点指出，“相关从业主体未予备案的，不能根据本法第四十七条规定以擅自从事电影放映活动为由子以行政处罚，但该问题应如何规范和管理，尚需日后的立法加以完善。”（《中华人民共和国电影产业促进法释义》刘承韪 刘毅 武玉辉编著第150页）
四、流动放映的监管重点
（一）流动放映电影，无论是否营利，不以擅自放映电影论处
通过上述分析，笔者以为，本文开头所引案例中的涉案行为宜认定为流动放映，从促进法的角度讲，当事人只是存在一个未备案的情形，由于未备案不是一个可处罚行为，执法者可追究当事人侵犯电影放映权的行为。
对于本文开头引用的案例中，执法者“对放映电影设置许可，其核心目的是对经营活动的限制，或者说主要针对的是以放映电影为手段的经营活动”的意见，笔者认为，如果说在电影产业促进法颁布之前，就《电影管理条例》的规定而言，还可以如此理解。但在电影产业促进法颁布之后，就未免过时了。正如本文第一部分所分析的，电影产业促进法开宗明义是“促进法”，其核心目的是“促进电影产业健康繁荣发展”“丰富人民群众精神文化生活”，方式是“简政放权，进一步激发电影市场活力”，因此，在放映环节，促进法只把行政许可限定在固定放映场所这一“产业投资最活跃、市场竞争最激烈的电影产业环节”，对于流动放映等，尽管存在以放映影片牟利的行为，但未设置行政许可，所以不以擅自放映电影论处。
（二）流动放映监管的重点宜放在影片的著作权和公映证
其实，流动放映在片源方面很受限制，因此，社会上的主体如果不加入国家电影流动放映的主流，做到合法放映并不容易。关于流动放映的片源。一是农村电影公益放映，国家组建了专门公司，统一购买版权。广电总局每年选定不低于60故事片和30部科教片，委托中影新农村数字电影发行有限公司购买版权发行，仅供农村流动放映。二是国家出台政策鼓励制片方把最新最好的影片送到农村。三是国家教育部、电影主管部门定期向全国中小学推荐优秀影片，并给予经费保障。当然，这里不排除流动放映者通过购买版权或者放映过了版权保护期的影片达到合法放映。
流动放映可能的违法行为，一是可能侵犯电影的放映权，例如本文讨论的案例。无论是从网络下载，还是使用光盘播放，等等任何方式，只要是未取得著作权人放映权的许可，就是侵权行为，如果是营利性放映，则可以认定为同时损害公共利益，则构成著作权法可行政处罚的行为。当然，影片过了保护期除外。二是可能放映无公映证的影片，构成违法行为。《电影产业促进法》规定“未取得电影公映许可证的电影，不得发行、放映”。第四十九条规定“发行、放映未取得电影公映许可证的电影的”“由原发证机关吊销许可证”，由县级以上电影主管部门没收电影片和违法所得、罚款。
实践中可以遇到，某主体租用会议室、礼堂等，放映进口片、观摩片、电影节参展片，收取费用，具有流动放映的特征，这些片子没有取得在我国境内的公映许可。对此行为，仍然可以适用促进法第四十九条予以处罚。换句话说，不论是有资质的固定放映还是只需备案的流动放映，都不得放映无公映证的影片。“因为开展电影流动放映仅需备案而不用取得电影放映经营许可证，电影流动放映主体放映未取得电影公映许可证的电影的，仅适用没收电影片和违法所得、罚款的行政处罚。”（《中华人民共和国电影产业促进法释义》柳斌杰 聂辰席 袁曙宏主编 第249页）当然，无公映许可证的影片可以特定方式放映，如科学研究、教学参考等内部放映。
五、一点体会——《电影产业促进法》较之《电影管理条例》给流动放映电影“松绑”
促进法实施前的《电影管理条例》未提及流动放映。涉及流动放映的条款主要是条例的第四十条和第五十一条关于农村16毫米电影片发行放映业务，并要求办理登记手续和备案。国家予以优惠政策和扶持。这些条款中虽有流动放映之意，但未使用流动放映的表述。因此，在促进法之前，某些具有流动放映特征的放映活动被以擅自从事电影放映而被处罚。笔者以为，本文开头提到的“龙田影城诉济南历城区政府、市场监管局行政处罚及行政复议案”就比较典型。
2015年某日，历城区市场监管局发现，原告公司住所为济南市历城区彩石镇东彩石村金正淳和文化广场五楼，却在山东建筑大学三楼影音厅，擅自从事放映活动，认为原告构成擅自设立放映单位，擅自从事放映活动，依据《电影管理条例》对当事人进行了处罚。当事人不服，认为自己已经取得放映许可，就可以在许可机关所在辖区内从事放映活动，而不受场所限制，遂提起复议，复议机关维持了执法者的处罚决定。原告不服诉至法院。一审支持了执法者，二审支持了原告，再审认定原告违法，但维持了二审判决结果。
该案虽历经复议、三次审理，但争议的焦点始终围绕在：在影城住所外的山东建筑大学从事放映活动是否需要许可？此案，国家新闻出版广电总局电影局还专门作出《关于电影院在住所以外从事电影放映活动有关问题的回复》，指出“电影主管部门对申请设立电影放映单位的市场主体颁发行政许可书面文书的时候，应当在《电影放映许可证》上载明电影放映单位的营业地址。放映单位只能在此地址从事电影放映活动。”
最终，山东省高级人民法院认定，“龙田影城的放映行为系基于其与某大学之间的校企文化建设合作项目，主要为校园师生和群团活动提供服务，带有丰富校园文化生活的公益性质。”行政执法者“在职权范围内，严格执法，作出被诉行政处罚的行为虽无不当之处，但有违行政处罚过罚相当的原则精神，也不符合当前大力优化营商环境的价值导向，原二审法院判决撤销被诉行政处罚决定的结果恰当，理应得到支持。”（山东省高级人民法院行政判决书（2020）鲁行再27号）显然，山东高院还是认为，龙城影城的行为构成擅自从事电影放映活动。
笔者以为，促进法出台后的今天，流动放映的概念和外延更加宽泛，已给流动放映电影“松绑”，龙田影城案被处罚的情况应该改变。此案若发生在今天，即使是固定电影放映场所，也可以从事流动放映，龙城影院的行为可以认定为流动放映，即使是有营利行为，也不构成擅自从事电影放映活动。
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