杨明：“案说”文化执法行政处罚中的信赖保护原则的适用
作者：杨明 副总队长
单位：天津市文化市场行政执法总队
“信赖保护原则是当代行政法的基本原则之一，它在行政法上的确立、发展并发挥作用，是法安定性原则与依法行政原则、公共利益与个人利益相权衡的结果，其目的在于维护法律秩序的安定性和保护社会成员的合法权益。我国于2004年7月1日起开始施行的《中华人民共和国行政许可法》1（以下简称行政许可法），首次以法律形式确立了行政信赖保护原则。”2这不仅为法院审理因改变行政许可引发的行政诉讼案件提供了法律依据，也应该作为行政执法实施行政处罚时所遵循的原则。笔者撷取几个案例说明一二。
案例一
A旅行社无出境游资质。2014年4月15日，A与B旅行社签订委托合同，约定由A在甲市代理进行出境游招徕业务，A在甲市主要媒体投放了广告。2014年5月甲市旅游局接到举报，反映A违法开展出境游业务。甲市旅游局经调查后于2014年12月作出处罚决定，A擅自从事出境游业务，罚款5千元。A不服，提起诉讼。
A主张，A接受B委托是代理招徕行为，符合《中华人民共和国旅游法》第六十条规定，同时符合国家旅游局2010年颁布的《关于试行旅游社委托代理招徕旅游者业务有关事项的通知》的规定。
甲市旅游局答辩称，尽管国家旅游局《关于试行旅游社委托代理招徕旅游者业务有关事项的通知》中有”旅行社可以在其业务经营范围内，委托其他旅行社代为招徕国内旅游、出境旅游和边境旅游的旅游者”的规定，但该条适用的前提是国务院2009年5月1日颁布施行的《旅行社条例》第36条规定“旅行社需要对旅游业务做出委托的，应当委托给具有相应资质的旅行社”，另外，《中华人民共和国旅游法》第二十九条明确规定“经营出境旅游业务必须取得相应的业务经营许可”，该法从国家基本法律的层面对出境旅游业务条件作出明确的要求，无论《关于试行旅游社委托代理招徕旅游者业务有关事项的通知》是否有效，原告公司均构成无资质经营出境旅游业务。
法院支持了行政机关的处罚决定。
笔者以为，此案行政机关虽然胜诉，但仍有值得商榷之处。
首先，笔者以为A关于“代理招徕行为”的主张是对的。A与B公司是《中华人民共和国旅游法》第六十条的“委托代理关系”，并非《旅行社条例》第36条的“委托”关系。这一点并非本文重点，恕不详述。
其次，既然A与B是《中华人民共和国旅游法》第六十条的“委托代理关系”，虽然，《中华人民共和国旅游法》第二十九条明确规定“经营出境旅游业务必须取得相应的业务经营许可”，但，毕竟国家旅游局出台了《关于试行旅游社委托代理招徕旅游者业务有关事项的通知》，其中有”旅行社可以在其业务经营范围内，委托其他旅行社代为招徕国内旅游、出境旅游和边境旅游的旅游者”的规定。对此的通说也包括国家旅游局有关负责同志的答记者问，都认为接受委托代理的旅行社从事招徕宣传等活动无需具备委托社的相关资质（台湾游除外）。尽管，为规范旅行社委托代理招徕业务，2015年6月1日，国家旅游局叫停了《关于试行旅行社委托代理招徕旅游者业务有关事项的通知》。但这是后话。本案发生在2014年，A基于对国家旅游管理最高行政机关所发文件的信任，从事了法律和文件所规定的经营活动，根据信赖利益保护原则，当事人的利益应该维护。
案例二
本案中，甲书店于2014年取得《出版物经营许可证》，2017年9月，S市文化执法总队对甲书店进行检查。经查，该店许可证有效期到2016年1月31日，已过期，其出售的《雨》等书是非法出版物。执法机关处罚决定，甲书店擅自从事出版物发行活动且发行非法出版物，取缔，没收非法出版物。甲书店不服，提起诉讼。
甲书店主张之一，不承认擅自从事出版物发行活动。
甲书店主张，2016年3月甲书店到审批大厅办理《出版物经营许可证》年检，行政机关“既未对该许可是否准予延续作出决定，亦未因甲书店的《出版物经营许可证》有效期届满而未延续办理行政许可的注销手续，”且行政机关“已经对甲书店的《出版物经营许可证》有效期予以延续并在国家企业信用信息公示系统的行政许可信息中公示。”
行政机关答辩称，甲书店的《出版物经营许可证》已过期，在执法过程中，甲书店未提供任何证据，证明其向行政审批部门申请延续，并且获得审批部门的延续决定，足以证明甲书店的许可证已经作废。
对此，法官认为：
《出版物市场管理规定》第三条第一款规定：国家对出版物批发、零售依法实行许可制度。从事出版物批发、零售活动的单位和个人凭出版物经营许可证开展出版物批发、零售活动；未经许可，任何单位和个人不得从事出版物批发、零售活动。第三十一条规定：未经批准，擅自从事出版物发行业务的，依照《出版管理条例》第六十一条处罚。
本案中，甲书店于2014年12月2日取得《出版物经营许可证》，不属于上述法律规定的未经批准，擅自从事出版物发行的情形。关于行政机关提出的甲书店《出版物经营许可证》有效期限届满的问题。《中华人民共和国行政许可法》第五十条规定：被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的，应当在该行政许可有效期届满三十日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请。但是，法律、法规、规章另有规定的，依照其规定。行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定；逾期未作决定的，视为准予延续。第七十条规定：有下列情形之一的，行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续：（一）行政许可有效期届满未延续的；……。
本案中，甲书店于2016年3月到审批大厅对其《出版物经营许可证》进行年检，而行政机关既未对该许可是否准予延续作出决定，亦未因甲书店的《出版物经营许可证》有效期届满而未延续办理行政许可的注销手续，且行政机关已经对甲书店的《出版物经营许可证》有效期予以延续并在国家企业信用信息公示系统的行政许可信息中公示。因此，根据上述事实和法律规定，行政机关提出的甲书店的《出版物经营许可证》有效期届满应当认定为该许可证已经作废的抗辩意见，本院不予采纳。
综上，行政机关认定甲书店的《出版物经营许可证》已过期违反了《出版市场管理规定》第三条的规定，依据第三十一条的规定予以处罚，事实不清，证据不足，适用法律错误。
对于上述原被告之争和法官的判决，笔者以为：
1.行政许可期满未办理延续手续的，应视为“许可失效”，继续从业的，可以认定擅自从事，并依法取缔。“从行政许可的效力来看，作为一种法律行为，认定许可的效力应遵循认定法律行为效力的基本规则，即附期限的法律行为，自期限届至时生效，自期限届满时失效。”3因此，对于行政许可有效期届满未延续的，视为许可失效是当然之义，无需另行明文规定。与之相对应的，如果原被许可人继续从事相关的生产经营活动，自然属于未经许可，擅自从事。
2.甲书店对行政机关的信赖利益应该保护。按照《行政许可法》“被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的，应当在该行政许可有效期届满三十日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请。”“行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定；逾期未作决定的，视为准予延续。”
甲书店许可证到期时2016年1月31日，其于2016年3月到行政机关办理年检。尽管甲书店未“在该行政许可有效期届满三十日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请”，办理延续手续，但毕竟行政机关已经知晓了甲书店许可证到期的情况。在此情况下，行政机关既未对该许可是否准予延续作出决定，亦未因甲书店的《出版物经营许可证》有效期届满而未延续办理行政许可的注销手续，且行政机关已经对甲书店的《出版物经营许可证》有效期予以延续并在国家企业信用信息公示系统的行政许可信息中公示。这就使甲书店对行政机关的行为产生一种信赖，既自己的许可被延续，可以继续经营。在这种情况下，认定甲书店擅自从事出版物发行业务，并予以取缔，有悖信赖利益保护原则。
案例三
甲市A区文广新局向鼎新书店颁发了《出版物经营许可证》，经营地址为A区新华路97号，有效期至2014年12月31日止，同时告知，许可证逾期不年检自行作废。从2014年5月，鼎新书店迁至甲市A区前进道1号经营。2014年11月，A区文广新局对鼎新书店进行检查，就变更经营地址一事，责令其改正办理变更登记，但并未处罚。2015年10月市文化执法支队对当事人检查时，该店《出版物经营许可证》未按期年检已过期。现场查获出版物若干（经鉴定为非法出版物）。2016年4月11日，市文化执法支队作出处罚决定，认定鼎新书店擅自从事出版物发行业务且发行非法出版物，给与了处罚。鼎新书店不服，提起诉讼。
鼎新书店主张，一是不承认擅自从事出版物发行活动。其认为，1，自己取得了行政许可。2，本案处罚之前的2014年11月3日，A区文广新局就变更经营地址一事，已经要求鼎新书店改正，并告知鼎新书店在变更期间可以继续营业，鼎新书店基于对国家机关的信赖而继续经营。二是涉案某书长期在市场上销售，执法机关多次检查都未认定其违法，鼎新书店基于对行政机关的信赖才进行进货销售，因此行政机关不能就此处罚。
法院认为，行政机关的处罚事实清楚，证据确凿，适用法律正确。
笔者以为，鼎新书店所谓的信赖利益不应保护。
第一，关于其许可证到期后继续经营是“基于对国家机关的信赖才继续经营”的说法不能成立。根据信赖利益保护理论，成立信赖利益保护的前提，是要有一个有效成立的行政行为。也就是说，要先有一个有效成立的行政行为，行政相对人对这个行政行为产生了信赖，由此衍生的信赖利益应该得到保护。具体到本案，在本案之前A区文广新局是对鼎新书店变更地址未办理变更手续一事作出过暂不追究其相关责任的承诺（且不论该承诺是否合法），但，未承诺许可证到期可以继续经营。鼎新书店基于不存在的行政行为而主张信赖利益，是无法律依据的。
第二，鼎新书店发行某非法出版物是基于执法机关长期不作为（姑且认为其说的是事实）而产生了所谓的信赖利益，这种信赖利益不应保护。根据信赖利益保护理论，构成信赖利益保护的原则之一是这种信赖值得保护，而是否值得保护的标准主要看这种信赖是否正当。换句话说，只有正当的信赖才值得保护。如果行政相对人知道做某事是错误的，只是由于行政机关怠于履行职责而钻法律的空子，则不适用信赖保护原则，此类信赖不值得保护。
以上仅个人观点，仅供业界参考、指正！
注释：
1.《中华人民共和国行政许可法(2019修正)》第八条 公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。
2.叶恭岚《试析信赖保护原则及其司法运用》
3.陈锋《行政许可有效期届满且未延续等于未经许可》
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