段琼：债的发生原因比较研究
债的概念和物债二分体系都起源于罗马法，传统债法至法国民法典和德国民法典达到高峰，20世纪70年代开始的债法现代化改革正在重新检视债法的理论和体系架构。历史的比较能探寻债法发展轨迹和明确定位，为法律继受和完善打下基础，明确债法要面向“现代化”、面向“世界”。法教义学的比较确定了民法典第118条应采用条文模式，先定义债，再规定债的发生原因，且单方允诺和非债清偿都不应作为债的发生原因。该条系借鉴而来，综合比较后提出该条的理想模式、折衷模式、妥协模式三种完善路径，核心是将第二款改为：债权是权利人请求义务人为或不为一定行为的权利，它产生于合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定。
关键词：理债法总则 债的发生原因 单方允诺 非债清偿
一、引言
近代以前的社会生产关系是以物权为中心，因而社会形式是静态的。今天的法律形式因债权占据主导地位已完全变成动态的，债权表现的权利欲及利息欲，在今天都是经济目的。经济价值不是暂时静止地存在于物权，而是从一个债权向另一个债权不停地移动。由于债权可以突破时间和空间的限制，使人们不仅能够利用过去和现在，也能把将来纳入使用的范畴，同时它也可使商品交易突破地域的限制，步入更加广阔的舞台。因此，债权的地位才在近代取得了优势。具体来看民法典第118条，合同、侵权行为、无因管理、不当得利的指导原则、社会功能、以及构成要件各不相同，合同因当事人意思表示一致而成立，旨在实现意思自治；侵权因加害人故意或过失损害他人权益而产生，旨在填补损害，平衡加害人的行为自由与被害人的保护；无因管理是无法律上义务为避免他人利益受损而管理他人事务，旨在适当界限“禁止干预他人事务”和“奖励互助义行”两项原则；不当得利是没有法律根据的取得不当利益并且使他人遭受损失，旨在矫正受益人不当得利的不合理、不正常现象。而法律的规定，是除合同、侵权行为、无因管理、不当得利等债的发生的主要原因之外法律的规定，如婚姻法规定的不履行抚养和赡养义务而产生的请求支付抚养费、赡养费的债权。
它们法律效果的相同性，才是债的内在统一性，即上述法律事实在形式上均产生相同的法律效果：一方当事人得向他方当事人请求特定行为（给付）。也因此债的关系就是特定当事人之间请求特定行为的法律关系。
二、债法的发展与现代化——历史的比较
19世纪德国法学家耶林曾提出，继受异域法制不是一个民族性的问题，而仅仅是一个简单的合目的性和需求的问题。耶林是将罗马法与当代法律世界做一种历史的纵向比较，即制定法律应尽可能借鉴国外好的法制经验，不能因为它是“外国的”就基于民族国家情结而加以拒绝。可见，不论是历史比较还是国别比较，继受异域法制的合理因素，反思本国法治建设并促进其迅速发展，是比较法的基本功能。（一）债法的发展
债的概念，至少可以追溯到罗马法时期。罗马法上的债是“拘束我们根据国家的法律而为一定给付的法锁”。谢沃拉首次将市民法系统地分为继承法、人法、物法、债法四个部分，债法又分为契约和不法行为之债。萨宾在此基础上颠倒了物法和债法的顺序，但物和债依然严格区分。
盖尤斯的《法学阶梯》将债法吸收进物法，第三编中规定了债、因契约而产生的债、实物契约、口头契约、文字契约、合意契约、通过他人的取得、债的消灭和因私犯而产生的债。优士丁尼的《法学阶梯》第三卷第13题“债”的开首（I.3.13pr.）中对债进行了定义：债为法锁，约束我们根据我们的城邦的法偿付某物。并且规定了无因管理（I.3.27.1）、非债清偿（I.3.27.1）等债的发生原因。我国古代法中的“债”与“责”的概念是通用的，债仅是义务和责任而不包括权利，有时也用来指金钱债务，债的范围中也不包括侵权行为之债和不当得利之债等内容。债权的概念没有产生，债更多意义上指的是债务，而且是生活用词并非法律用词。
到了拿破仑时代，波蒂埃等人整合了罗马法、自然法和法国习惯法中的债法规范，最终通过法国民法典展现出来，在第三编的第三章和第四章分别规定了“契约与合意之债的一般规定”和“非因合意而发生的债”。1865年的意大利民法典在吸收借鉴法国民法典的基础上对债的一般规范作了更进一步的规定，但债法总则依然只具雏形。1896年的德国民法典第二编“债务关系法”共八章，前七章是“总则”，第八章是“分则”——具体债务关系。至此，真正意义上的债法总则才得到确立。后来大陆法系各国民法基本上继受罗马法中债的概念和分类，将债分为合同之债、侵权行为之债、无因管理之债与不当得利之债等，而英美法上没有与债相当的概念。
（二）债法现代化
20世纪70年代开始，各国开始致力于重新检视债法的历史基础、传统体系架构及理论发展，使其更能适应现代社会经济变迁的需要。欧洲的私法统一运动，运用比较方法，提取各国私法的共同核心，以制定欧洲民法典为目标。其中最值得注意的是欧洲契约法委员会提出的“欧洲契约法原则”（Principles of European Contract，简称PECL）。由Lando教授主导起草的该原则，受到了美国法重述的影响，每一卷不仅包括委员会一致同意的条款内容，还包括条款评注、比较法批注。但该原则在比民族国家更大的程度上追求法律统一，并且吸收借鉴了《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事合同通则》，旨在探寻当代超国家的债法发展轨迹。德国2002年开始修订债法并颁布德国债法现代化法，改革了部分“老化”的规定，维护了德国民法的声望，进一步增强了德国法在欧洲法律市场的竞争力。其一大变化是将消费者契约纳入债编，这是债法的革命——再法典化。
而我国现行法中使用的债的概念，与大陆法系国家基本一致，如民法通则第84条将债定义为按债合同的约定或依照法律的规定而在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，全国人大法工委编写的民法典释义中将其定义为“债是特定当事人之间得请求为或者不为一定行为的民事法律关系。”从债法的发展轨迹不难看出，债法的晚近的发展速度十分惊人，导致我们这样一个后进的法律社会，要把别的国家100多年甚至200年的债法发展问题，挤压到一个很短时空中，历时性的矛盾转化为了共时性的矛盾。传统债法的经典理论还未研究吸收透彻，债法现代化运动却要对传统债法进行革命，在这样一种发展趋势下，我国债法一定要面向“未来”，密切关注债法现代化的最新成果，快速吸收借鉴债法现代化的经验。同时，债法的欧洲一体化进程正在推进，也有学者提出债法的东亚一体化，其实质都是在强调债法要面向“世界”，着眼于债的规则的共同性，超越民族国家和法系，吸收借鉴国外立法和国际条约的经验。
三、债的概念与发生原因——法教义学比较
在我国，比较法的研究大多注重历史的比较和法哲学的比较，而对法教义学的比较关注较少，且偏重宏观比较而忽视微观比较。比较法研究不是单纯地搜集和了解外国法制状况，而是要解决实践问题。尽管各国社会体制不同，但总有些问题同样都要面对，尤其是在普遍理性程度较高的债法领域。同时，各民族国家的法律如同其文化语言，存在巨大的差异，追求完全一致是不可能的任务。当代比较法研究已经发现:在不同的法律规定或判例下面可能隐藏着相同或相似的答案，也有可能在相同的条文或规定之下实际的运作结果却迥然有异。各国法制相似性与差异性的并存是比较法研究面临的实际状况。因此，应根据研究目的需要，关注各国法制的相似性或差异性，采取功能主义方法，对可比较的关联项进行比较分析，避开不可能或无意义的比较，于比较中寻求较优的问题解决方案，助益本国法治发展，但同时允许保留各国法制的差异性，循序渐进以图法律统一。大陆法系因具有相似的概念和理论体系而成为最有价值的比较对象，现选取各国家和地区最新立法例29部，与民法典第118条作类型化分析比较。
（一）章节总分模式与条文模式
1.章节总分模式
章节总分模式以章节标题或类似形式规定债的各种发生原因，而非采取条文中的完整句子规定债的发生原因。采取该模式的有德国、法国、瑞士、荷兰、葡萄牙、埃塞俄比亚、埃及、阿尔及利亚、日本、韩国、泰国、巴西、秘鲁民法以及我国台湾地区“民法”、我国澳门地区“民法”、欧盟示范民法典草案等16部立法例。下文举其要者说明：
德国民法典第2编第8章为“各种之债”，分二十七节列举各种债，例如第十一节“悬赏广告”、第十三节“无因管理”、二十六节“不当得利”、二十七节“侵权行为”。
法国民法典第3编为“取得财产的各种方法”，该编第三章和第四章分别规定了“契约或合意之债的一般规定”以及“非因合意而发生的债”。“非因合意而发生的债”一章中规定了“准契约”（1371—1381条，包括无因管理与不当得利）、“侵权行为与准侵权行为”（1382-1384条）两节。也有学者提出，法国学界较少使用“准侵权行为”来描述1384条及随后条文，而是更多地使用“responsabilités extracontractuelles”（非合同责任或合同外责任）的概念，但不管其概念如何，其实质对应的都是我国民法中的“侵权”。
我国台湾地区“民法”债编“债之发生”一节中第1款“契约”、第3款“无因管理”、第4款“不当得利”、第5款“侵权行为”。
瑞士债法典第1编第1章“债的发生”之中，分别规定了“合同之债”“侵权之债”“不当得利之债”三节。而“无因管理”作为单独一章规定在了第2编“各种合同”之中。
日本民法典第3编为“债权”编，该编除第1章“总则”外，第2章到第5章分别规定了“契约”“无因管理”“不当得利”“侵权行为”。
欧盟示范民法典草案第二卷规定了“合同及其他法律行为”，第五卷规定了“无因管理”，第六卷规定了“侵权责任”，第七卷规定了“不当得利”。
2.条文模式
条文模式在条文中用完整的句子规定债的发生原因。并且又可分为明确规定债的定义和未明确规定债的定义两类。采取该种模式的有越南、意大利、路易斯安那、马耳他、智利、魁北克、菲律宾、西班牙、奥地利、苏俄、蒙古国、俄罗斯和纽约州民法典草案等13部立法。下文举其要者说明：
越南社会主义共和国民法典第280条：“民事义务是指一个或数个主体（以下称为义务人）为了一个或数个其他主体（以下称为权利人）的利益，应当履行交付物品、权利、金钱或有价证券，为某种行为或不得为某种行为的负担。”第281条：“民事义务因以下根据而发生：1.民事合同；2.单方民事行为；3.无因管理；4.无法律根据的占有、使用财产或取得财产利益；5.违法行为造成损害；6.法律规定的其他根据。”
意大利民法典第4编“债”第1章“债的总论”第一节“预备性条款”之中，第1173条“债的发生根据”规定了“债产生于契约、违法行为或者法律规定的任何其他产生债的行为（包括第1987条“单方允诺”）或事实（包括2028条“无因管理”、2033条“非债给付”、2041条“不当得利”）。”
路易斯安那民法典第1756条“:债是一人由此被称为债务人，且有义务为另一位被称为债权人的人的利益，提供履行的法律关系。履行可由给予、做一些事或不做一些事构成。”第1757条债：“债源自合同及其他的意思表示。它们也直接源自法律，而不考虑意思表示，例如侵权行为、无因管理、不当得利及其他行为或事实。”
魁北克民法典第1371条“:债本质上是存在于人与人之间以给付为客体的关系。在法律行为所生之债的情形，原因是债之存在的正当依据。”第1372条：“债产生于合同或法律赋予债之效力的任何行为或事实。债可以是简单的，也可以附有样态。”第五编“债”中第一题“债的一般”第二至四章分别规定了“合同”“民事责任”以及“债的某些其他发生根据”。“债的某些其他发生根据”一章中包括“无因管理”“非债清偿”以及“不当得利”三节。
俄罗斯联邦民法典第307条：“1.由于债的关系，一方（债务人）有义务实施有利于他人（债权人）的特定行为，例如，交付财产、完成工作、支付金钱等，或者不实施特定行为，而债权人有权要求债务人履行其义务。2.债因合同、侵权以及本法规定的其他根据而产生。”
其中越南、路易斯安那、魁北克、菲律宾、西班牙、奥地利、蒙古、苏俄民法典、纽约州民法典草案规定了债的定义，越南、菲律宾、西班牙、蒙古、苏俄民法典、纽约州民法典草案是从义务（债务）角度，奥地利是从权利（债权）角度，路易斯安那、魁北克是从法律关系（债）角度。而意大利、马耳他、智利、俄罗斯未规定债的定义。
3.模式比较与选择
章节总分模式没有采用单独一条规定债的发生原因，而是将其内化为民法典的章节总分结构，体系清晰，结构合理，一定程度体现了民法典编纂的体系效益。然而，章节总分模式是建立在特定的基础之上的，这种基础要么是有“债法总则”，要么是“侵权法”未独立编。而我国民法典“汇编”色彩浓重，未设债法编或债法总则，合同编和侵权责任编都已独立。尽管多数学者认为债法总则很有必要，但按照目前的情况来看，我国不具备采用章节总分模式的基础，所以只能采取条文模式来规定债的发生原因。采用条文模式的13个立法例中有9个对债下了定义，是主流模式，我国民法通则第84条也对债下了定义，民法典也规定了债权的定义。虽然法条中给概念下定义的做法是我国立法的特色并且饱受学界诟病，但规定债的定义很有必要。第一，用债的定义统领合同、无因管理、不当得利、侵权等差异很大的发生原因，同时债的定义所体现的各种发生原因共性决定了债存在的合理性和正当性；第二，一个准确的定义有助于法的安定，也有助于通说的形成，而后者在我国显得尤为重要；第三，将作为法律概念的债从生活概念中抽象出来。规定债的定义又有三种角度，分别是义务角度、权利角度和法律关系角度，我国民法通则是从法律关系角度规定的，而民法典是从权利角度规定。首先因为第118条规定在“民事权利”一章，所以从体系结构的合理性、统一性来看应当从权利角度规定。其次我国的民法典应当是“民事权利的宪章”，充分体现和保障权利，所以从价值判断上来看也应当从权利角度规定债的定义。
但民法通则使用“特定的权利和义务关系”、民法典使用“特定义务人”，这两个“特定”不仅画蛇添足，而且毫无道理地进行了限缩，会为解释创造肆意发挥的空间，人为地创设漏洞。描述权利和义务关系的限缩有干涉意思自治的危险，而描述义务人的限缩有为义务人提供抗辩的嫌疑。其次是债的发生原因不应当被包含在债的定义中，应当作为不重要之特征被舍弃，这和“特定”一样，是一种学理上的区分特征，并不是债权本身不可舍弃的特征，所以应当在债权定义完成后规定债的发生原因。具体规定方式可以借鉴奥地利民法典的规定，先下定义，然后再列举加概括各种发生原因。则第118条第二款可以更改为：债权是权利人请求义务人为或不为一定行为的权利，它产生于合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定。
（二）发生原因比较
1.单方允诺
明确规定单方允诺或单方法律行为作为债的发生原因的立法例有德国（第657条“有拘束力之承诺”：以公开告知的方式声明对于完成一定之行为。该行为人不知有悬赏广告而完成行为者，亦同。）、越南、秘鲁、俄罗斯、意大利、埃及、巴西、葡萄牙等8个立法例，未规定为债的发生原因的有我国台湾地区（1999年“债编”修正时将单方允诺性质从单方法律行为说改为要约说）、我国澳门地区、蒙古国、瑞士、荷兰、日本、路易斯安那、埃塞俄比亚、阿尔及利亚、马耳他、智利、法国、魁北克、菲律宾、韩国、泰国、西班牙、奥地利、苏俄、纽约州、欧盟示范民法典草案等21个立法例。
我国在民法典编纂过程中有学者提出应将单方允诺规定为债的发生原因之一，民法典草案一审稿中也曾将单方允诺规定为债权的发生原因之一。但因为对单方允诺是要约还是单方法律行为学界观点不一，且最高人民法院合同法司法解释、民事案件案由规定以及最高人民法院公报案例对悬赏广告已采合同说，所以最终删除了单方允诺的规定。但是民法典第四百九十九条规定了悬赏广告，且为单方法律行为的解释路径扫清了法律障碍，单方允诺作为债的发生原因又有了转机。基于体系协调的考虑，未来修改时应当将单方允诺作为债的发生原因。
2.非债清偿
区分非债清偿与不当得利（狭义）并列规定的有法国、意大利、荷兰、阿尔及利亚、巴西、智利、魁北克、菲律宾等8个国家的立法例，只规定不当得利或规定广义不当得利的有我国台湾、澳门地区以及蒙古国、越南、秘鲁、瑞士、俄罗斯、日本、路易斯安那、埃塞俄比亚、马耳他、埃及、葡萄牙、韩国、泰国、欧盟示范民法典草案、西班牙、奥地利、德国、苏俄、纽约州民法典草案等21个立法例。
非债清偿源自罗马法上的“非债清偿之诉权”，是返还诉权中的一种，后被法国继受和发展，经法国民法典确认之后形成独特的“法国模式”，产生了一定的影响。但我国学说对非债清偿关注总体较少，虽然有学者认为非债清偿与（狭义）不当得利具有非常明显的差异，设立统一不当得利概念以吸收非债清偿的做法,将人为地掩盖这种差异,有诸多不利，但司法实践中没有区分非债清偿与不当得利，总体上不具有规定非债清偿制度的“土壤”，且建立统一、独立的不当得利制度才已成为各国共识，所以我国立法中也不应并列规定非债清偿。虽然现有不当得利制度还比较简陋，但区分非债清偿和不当得利只会把问题搞得更复杂，借鉴德国经验扩充和完善不当得利制度才是解决之道。
四、民法典第118条评析及完善
按照法条对其他国家和地区既有民法条文的吸收借鉴程度，可分为三类。第一类是“拿来主义”，基本照搬既有立法例，主要分析其合理性。第二类是“借鉴主义”，吸收借鉴既有立法例，主要分析其完善与否。第三类是“独创主义”，完全是我国独创立法，主要分析其对中国问题的适用性。当然，以上分析是一种合理性和倾向性分析，而且分析的重点也会随着具体问题而有不同侧重。（一）第118条系“借鉴主义”
民法典第118条有两款，第1款规定：“民事主体依法享有债权。”第2款规定：“债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”按照上述分类方法，经过前文与29部大陆法系立法例逐一对比，第118条系“借鉴主义”。主要理由有三个。首先，该条第一款规定债权依法取得，与苏俄民法典相似。其次，该条第2款列举了四种债的发生原因，与德国、日本、泰国等立法例一致。最后，该条第2款从权利角度定义，规定债权，与奥地利相似。但相似确又有不同，体现了法律移植对本土化的注重，比如苏俄民法典规定的是民事权利而不单单是债权，德国、日本采用的是章节总分模式来规定债的发生原因而不是我国的条文模式，奥地利规定的是财产权，所以只能认定第118条是借鉴既有立法例，而不是照搬或独创。（二）第118条完善建议
第1款“民事主体依法享有债权”，该规定不仅语焉不详，而且画蛇添足。第一，并非任一民事主体均有债权，只有特定原因事实发生后，债权才能产生。第二，民事权利一章第113条规定民事主体的财产权，接下来的第114“民事主体依法享有物权”、第118条“民事主体依法享有债权”、第123条“民事主体依法享有知识产权”、第125条“民事主体依法享有股权和其他投资性权利”、第126条“民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益”，这是立法技术不成熟，缺乏全局性、体系性考量带来的繁冗，可直接在113条后加上“民事主体依法享有财产权”来统领该条以下的条文。第三，对比各个立法例，可知债权依法享有的规定是极个别现象。第2款存在的问题前已述及，第一是应当先下定义，再规定债的发生原因。第二是“特定义务人”的特定应当删掉，权利人与义务人在该语境下都是特指且对应的，在债的法律关系中的负担义务的人就是这里的“义务人”，加上特定不仅画蛇添足，而且是错误限定。综上所述，有三种完善模式，第一种是理想模式，将118条修改为一款：债权是权利人请求义务人为或不为一定行为的权利，它产生于合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定。并且删掉第114条第1款、123条第1款。第二种是折衷模式，在理想模式的基础上再将第113条修改为：民事主体依法享有财产权利，民事主体的财产权利受法律平等保护。第三种是妥协模式，只修改118条第2款。
传统债法正在经历前所未有挑战，伴随着各国债法现代化的改革过程，债法总则的存在本身也面临危机。一方面，合同中心主义的确立、合同法在我国良好立法和实践发展，都促使合同法总则取代债法总则成为必然。另一方面，侵权行为的本质是责任、侵权责任法在我国的独立以及侵权行为法的发展趋势，也是促使债法体系趋于瓦解的最大动能。在没有债法总则和债编的情况下，民法典第一百一十八条算是硕果仅存之规定，所以值得我们将对债法的热情和心血献给他。目前的规定还有进一步完善的空间，我们应当在传承民法通则、吸收学术精华、借鉴立法经验的基础上更上层楼、精益求精。
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