《政法论丛》2022年第6期要目

来源：政法论丛

《政法论丛》2022年第4期目录

《政法论丛》2022年第1期要目

新时代法治政府建设的战略定位、实践发展与未来前瞻

作者：王敬波

（对外经济贸易大学教授、博士生导师）

【内容摘要】法治政府建设是四个全面战略布局的重要组成部分，是全面依法治国的主体工程。党的十八大以来法治政府建设率先突破，依法行政制度体系渐趋完备、严格规范文明执法得到加强，行政决策的民主化、科学化、法治化进步明显，政务公开走向数据开放，预防和化解争议的法治化格局正在形成。党和国家机构改革、放管服改革、监察体制改革的成效显著并为法律所固化。将职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、智能高效、廉洁诚信、人民满意的法治政府推向深入，需要从制定行政基本法典、全面落实法治政府实施纲要、将全过程人民民主融入法治政府建设全领域、推动数字政府和法治政府深度融合、全面重构应急制度体系，实现常态行政和应急行政的无缝衔接五个方面着力。

【关键词】法治政府 四个全面 主体工程 成效显著 未来方向

行政备案职责的理论证成与体系构建

作者：王青斌

（中国政法大学法治政府研究院教授、博士生导师）

【内容摘要】行政备案作为行政审批的替代性制度，被广泛运用于各个行政领域。通过梳理31份有关行政备案的规章，发现对行政主体的备案职责缺乏有效规定，体现为不同备案事项中行政主体的受理、审查标准、审查期限、决定、监督义务的模糊或缺失等。行政备案虽然是更为柔性的规制工具，但其并未弱化行政主体的职责，行政主体的备案职权实质是行政职责，明确行政主体的备案职责，不仅是实现行政备案功能的需要，更是保护行政相对人合法权益的需要。当前，由于分散立法、行政备案的职权职责关系模糊等因素，导致备案实践中行政主体的职责体系存在体系性欠缺。为了规范行政备案行为，巩固行政审批制度改革的成果，应当在将来制定的《行政法总则》与《行政备案条例》中逐一规定行政主体的接收、审查、决定与监督检查等职责。

【关键词】行政主体 行政备案 职责 行政备案条例

作者：李炳辉

（武汉大学党内法规研究中心研究员）

【内容摘要】依宪治国是依法治国的关键。尽管在现行宪法制定之初并没有“依宪治国”的提法，但现行宪法的实施都贯穿着依宪治国精神，现行宪法制定实施以来的五次修正案则具体展现了依宪治国的演进过程。这种演进主要体现在三个方面，即宪法原则的拓展、宪法规范的优化和保障制度的完善。宪法内容的日臻科学和宪法地位的不断提升，都为依宪治国奠定坚实基础。现行宪法的修改一方面适应中国特色社会主义实践的发展方向，另一方面也是中国特色社会主义实践的经验总结和规范升华。

【关键词】宪法修正案 依宪治国 宪法权威

作者：王良顺

（中南财经政法大学刑事司法学院教授、博士生导师）

【内容摘要】当前刑事合规的理论研究多学科化特征明显，而刑事合规的基础问题却未受到足够的关注，或者内涵不清、欠缺内在一致性。刑事合规应当被界定为企业制定、贯彻和执行能有效预防、发现内部犯罪的由企业政策、行为规范和执行程序所组成的内部机制，因而受到刑法激励的系统性行为。刑事合规不同于企业合规治理。对刑事合规予以刑法激励的正当性依据包括刑事合规排除特定场合的企业不法，具有刑事合规情节的企业的责任减轻和预防必要性减小，以及鼓励企业预防、发现犯罪。企业承担合规管理义务，而不负有预防犯罪的刑事义务。应当对刑事合规赋予排除特定场合的企业过错的地位，并从宽处罚具有刑事合规情节的犯罪企业。

【关键词】刑事合规 刑法激励 正当性 立法进路

作者：王志远

（中国政法大学刑事司法学院教授、博士生导师）

【内容摘要】单位犯罪主体关系结构上的“互斥”“依存”“包容”“同化”四元认知，直接导致了制度异化、适用不平等、存在处罚漏洞、阻碍刑事合规改革进程等不良实践效果。究其根源，对行为责任论的固守是传统主体关系认知得以形成的根源所在。单位固有责任论本土化为主体关系认知的合理化提供了正确方向，但由于行为责任论的思想桎梏，使单位组织体归责依旧离不开自然人的行为和意志，更无法化解同化认知带来的实践困境。转而以归咎的刑事责任为立场，以存在组织缺陷作为单位组织体的刑事责任前提，以没有履行法定或组织体义务作为直接负责的主管人员承担刑事责任的前提，实现单位组织体、直接负责的主管人员和其他直接责任人员三者刑事责任之间规范意义上的完全分离、平行追责，不仅可为企业刑事合规不起诉改革提供更为妥当的实体法基础，更可为刑事合规的“双不起诉”提供更大余地，满足“放过企业也放过企业主”现实的需要。

【关键词】主体关系结构 四元认知体系 行为责任 归咎的刑事责任 三元分离

作者：谢晓尧

（中山大学法学院教授、博士生导师）

【内容摘要】反不正当竞争法是较为独特的法律现象，有必要全面审视其身世。反不正当竞争法肇始于侵权行为法，承继了私法的制度基因，为经营者确立了行为标准，扩展了竞争领域的纯粹经济损失。作为调节人类行为的规范，反不正当竞争法很大程度上是原则之治，主要模式有二：以过错为中心，对外链接商业习惯；将商业伦理内化为法律原则，两种模式都呈现出日益客观化的趋势。原则之要义在于衡平，反不正当竞争法力图整合不同的立法目标，实现私法和公法交融。反不正当竞争法是法官法，在司法救济中得以发展和演化。

【关键词】反不正当竞争法 侵权行为法 法律原则 衡平之法 法官法

作者：刘大洪 余葱

（中南财经政法大学法学院教授、博士生导师；中南财经政法大学法学院博士研究生）

【内容摘要】为适应紧急状态下社会经济的现实需求，反垄断法的实施目标、实施范围、实施方式都会做出适当调整。历史上，西方国家紧急状态下的反垄断法实施范式经历了重要转变，逐步舍弃了以透支竞争环境为代价换取社会经济复苏的做法。对比2008-2010年的国际金融危机时期以及2020年至今的疫情应对时期可知，我国反垄断法在紧急状态下经历了从“限缩实施”到“审慎实施”的范式转变。而在新《反垄断法》实施的背景下，更应进一步实现从“审慎实施”到“精准实施”的范式转变。为实现这一愿景，应从如下三方面的进路予以完善：在实施目标上，应实现从突出效率价值到促进多元价值衡平的转变；在实施范围上，应实现从重视适用除外到重视适用豁免制度的转变；在实施方式上，应实现从强化竞争执法到强化竞争推进的转变。

【关键词】紧急状态 反垄断法 竞争政策 产业政策

作者：王彦志

（吉林大学法学院教授、博士生导师）

【内容摘要】RCEP包含了较高水平的投资章节，但暂时搁置了投资者与国家间争端解决机制。中国与东盟国家可以利用RCEP国家间争端解决机制寻求救济，但该机制主要是为贸易协定设计的，在保护和救济投资者权益方面作用有限。中国与东盟国家投资者可以利用中国与东盟国家现有投资协定中的投资者与国家间争端解决机制寻求救济，但这些机制也存在各自的局限，例如低水平的投资实体保护、严格限制的仲裁管辖范围、罕见狭窄的条约适用范围等。中国与其他RCEP缔约方应积极探索构建一个融合争端预防、磋商、调解、仲裁和（或）诉讼等多种方式的投资者与国家间争端解决机制。

【关键词】区域全面经济伙伴关系协定 投资争端解决机制 投资者与国家间争端解决 中国-东盟投资关系

作者：蒋慧

（广西民族大学法学院教授、博士生导师）

【内容摘要】承认与执行是国际商事仲裁领域核心问题，赋予了仲裁裁决真正的“生命力”。在《区域全面经济伙伴关系协定》背景下，国际仲裁归于单一国家法律秩序的主张以及仲裁的威斯特伐利亚模式已趋于落伍，实现以合作主义与共同繁荣原则为理论转向是时代之义。深刻反思仲裁自我发展及与外向接轨的掣肘，我国仍存在仲裁裁决籍属判定“双重标准”、仲裁送达示范性规则阙如、国内司法审查规定不足等机制困境。基于本土化特色的法律趋同为改革提供了辩证路径，通过调整《民事诉讼法》对仲裁承认与执行的规定、制定规范仲裁送达指导办法、建立不予执行仲裁裁决上诉机制等路径有助于纾解既有困境，为《区域全面经济伙伴关系协定》的实施提供良好保障。

【关键词】国际商事仲裁 承认与执行合作主义 司法拟制 法律趋同化

作者：张智辉 姜娇

（湖南大学法学院教授、博士生导师；湖南大学法学院博士研究生）

【内容摘要】当情节被刑法规定为犯罪成立必须具备的要件之一时，情节是否严重的认定，就对区分罪与非罪具有重要意义。我国刑法立法对情节的类型化规定和司法解释对情节的具体化规定都表明，作为犯罪成立要件之一的情节，在我国刑法立法和刑事司法实践中，具有重要的地位。刑法理论研究应当立足于刑法立法和刑事司法的实际，高度重视情节在认定犯罪中的功能作用，赋予情节在犯罪论中应有的一席之地。作为犯罪成立要件之一的情节，根据司法解释中的具体规定，可以建构起“一体六面式”的体系结构，即在危害行为作为“一体”的基础上，以行为方式、行为规模、行为侵害对象、行为实施环境、行为后果事实、行为反映的人身危险性为“六面”，构建体系化的情节认定标准，并在不同类型的犯罪中坚持情节认定时价值判断内在逻辑的统一性。

【关键词】情节功能 犯罪构成要件 情节体系

作者：黄硕

（中国人民大学法学博士后、中南财经政法大学“检察基础理论研究基地”兼职研究员）

【内容摘要】刑法适用中选择主观解释还是客观解释，这需要对两者进行全面而深入的比较认识，以决定最终选择适用。在基本认识上，要了解为何解释中需要持有立场，两者如何产生及其对基本概念的比较认识。在对立关系上，要了解两者起始于不同立场、追求目标不同、哲学基础不同。在发生动因上，要深知立法技术、学术研究及其国际交流、人权保护、社会治理的需求等有助于推动刑法解释立场的改进。在功能上，客观解释立场较主观解释立场在立法原意的续补、严织惩治犯罪的法网、补正法律的漏洞、弥补立法的滞后、适应社会治理的客观需要等更具有优势。因此，客观解释将成为最终的解释立场。

【关键词】立场 主观解释 客观解释 社会治理

作者：王国龙

（西北政法大学法治学院教授）

【内容摘要】为有效控制诉讼案件的总体增量，全面提升法院非诉解纷和多元化解纷的司法综合治理能力，“诉源治理”是法院在多元化纠纷解决机制改革背景下防范并化解矛盾纠纷的一项重要举措。在诉源治理实践中，为实现对基层矛盾纠纷的实质性化解，法院通过贯彻非诉解纷的司法政策，在源头治理、智能化治理和加强人民法庭建设等方面作了大量的实践创新，但由此也带来了对法院在非诉解纷格局中司法理念和司法功能的相关思考。从整体上而言，法院在诉源治理实践中需要努力通过司法性职能贯彻治理性职能，通过整合各种社会解纷资源增强社会对多元化解纷方式的社会认同，并努力发挥司法治理的溢出性社会效应，不断提升司法公信力。

【关键词】诉源治理 多元化纠纷解决 非诉解纷 源头治理 司法治理

作者：杨震 孙梦龙

（黑龙江大学法学院教授、博士生导师；黑龙江大学法学院博士研究生）

【内容摘要】传统纸域司法的数智化变革标志着以“案牍”为通信纽带的传统司法模式转向以“数据”的部署与通信为核心的未来司法模式。这种转向在中国的建设需求表现为形成区块链为核心的司法数据联盟式部署与分散式通信。最高院推动的区块链司法可组织司法权力主体、司法对象及公众成为线上诉讼节点，参与数智司法的数据布控，形成多方线上互信数据体系。数智司法中的技术规则法律化以及信息交互数智化带来司法模式的转变。数智化将彻底改写纸域司法建立的诸如“单点举证”、“文书思维”等案牍法律文化。纸域司法终将为“分散群证”、“数智逻辑”法律文化下的数智司法所取代。来自东方的区块链司法必将成为世界数智司法的缔造者与先驱者。

【关键词】司法区块链 纸域司法 数智司法 区块链司法 电子证据

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