《河北法学》2021年第11期要目

来源：河北法学杂志

摘  要

法的渊源：一种新的分类法及其在中国语境中的运用

雷 磊

摘 要：法的渊源的既有分类法的共同问题在于，它们无法有效区分法的渊源与法律实践（法律适用）中可能运用到的其他规范材料，也没有说明不同法源类型之间的关系。新的分类法将法的渊源区分为法的效力渊源与认知渊源两类：前者提供了独立而完整的裁判依据，是裁判依据之效力来源和内容来源的合一；后者只提供了裁判依据的内容来源，需要获得效力渊源的认可并须与之相结合才能发挥作用。两者之间是不对等的，其中效力渊源居于主导地位。以此为据进行分析将发现，在当代中国，属于法的效力渊源的只有立法行为及其产物制定法，属于法的认知渊源的有国际条约、外国法、司法解释、指导性案例、国家政策、习惯和法律行为，以及合宪性审查活动中的党的政策和党内领导法规。其余所有的所谓“渊源”，基本只能扮演裁判理由的角色。

关键词：法的渊源；裁判依据；效力渊源；认知渊源；中国语境

农民集体所有的民法典解释论

王铁雄，王 琳

摘 要：从目的解释与体系解释角度，《民法典》（物权编）沿袭《物权法》关于集体财产归农民集体所有由农村集体经济组织代表其行使所有权规定，而总则编仅将农村集体经济组织规定为特别法人，对农民集体未予规定。其目的在于与民法典对国家财产所有权主体规定保持体系一致。即正如总则编仅将国务院等机关规定为特别法人系由于国家为宪法规定的特殊民事主体一样，农民集体亦为宪法规定的特殊民事主体，与农村集体经济组织是一体两面：农民集体作为宣示集体财产归属主体面相一直客观存在；而农村集体经济组织作为实现所有权主体行使面相则各地隐显不一。这亦与我国农村实践、立法传承相符，与农民集体历经组织异化成员权缺政治治理性、组织虚设成员权弱社会保障性并向组织明晰成员权显市场财产性主体发展路向契合。同时，为达规范融通，化解其实践之弊，有必要对民法典作合理化疏议：基于扩张解释，以克服总则编特别法人规定不周延性；基于系统解释与严格解释，以完善物权编演化成员集体归属面相，丰富成员权制度，型塑农村集体经济组织行使面相，明确村民自治组织行使代理制度。并可望依德国民法原理通过成员权+特别法人制度将农民集体两面合一为市场主体，实现民法典规范目标。

关键词：民法典解释论；农民集体；成员权制度；农村集体经济组织特别法人；村民自治组织代理制度

落实集体土地所有权：《农村土地承包法》检讨与改进

朱继胜

摘 要：集体所有权是承包地“三权分置”的基石。在立法上，落实集体土地所有权的途径有二：一是还赋其应有的权能；二是创新其实现形式。检讨发现，《农村土地承包法》在这两方面均存在不足，应做如下改进：在权能还赋上，应完善土地保有权能、加强土地管理权能和还赋收益权能；在实现形式创新上，应赋予集体对经营方式的选择权，为以“动账不动地”方式调整土地等做法保留制度空间，并适时构建成员权制度。

关键词：集体土地所有权；农村土地承包法；权能还赋；实现形式创新；立法改进

论监察调查三类案件的证据（明）标准及其程序衔接

谢佑平，申育冰

摘 要：国家监察体制改革以及《监察法》的制定，使得党内监督和国家监督相贯通，纪律审查与监察调查相衔接，监察机关的职权范围有所扩大。在监察机关的内部，由监督调查室统一行使对于违纪、职务违法和职务犯罪的调查权，但三类案件的证据（明）标准存在差异。为了不让监察证据“零门槛”地进入刑事诉讼程序，应当确立违纪、职务违法与职务犯罪的二元调查程序，将监督调查室的内部进行进一步划分，从而使其分别履行调查职能：首先，监察机关在立案时应进行有效地筛选和审查；其次，违纪、职务违法调查部门在调查过程中发现被调查对象可能存在职务犯罪行为时，应及时与职务犯罪调查部门进行有效地沟通，必要时应进行转移；最后，职务犯罪调查部门认为有必要进行第二次调查程序的，应当重新进行调查，但要注意避免形式化。

关键词：违纪；职务违法；职务犯罪；证据标准；证明标准；程序衔接

《反有组织犯罪法(草案)》的理论检视

王燕飞

摘 要：《反有组织犯罪法》是一项重要的立法活动，目前“草案”有许多重大理论问题需要进一步探讨。该法如何科学命名问题一定程度上决定了该法立法方向或内容，通过分析该法确定为《反黑恶势力犯罪法》或者《反黑恶势力法》更为科学；在该法立法定位上确定为预防为主导的行政性质的专门法律定位更为恰当，草案中的条文适度去刑事化是必要的。在该法的人权保障上需要进一步科学界定适度标准，推进制度创新与社会治理创新，提高对于黑恶势力犯罪人回归、融入社会的渠道与措施，以及进一步增加全面保障社会公众的合法权益。

关键词：反有组织犯罪法；立法名；立法定位；人权保障

区域协同立法：定位、特色与价值

周泽夏

摘 要：区域协同立法是一种既体现地方法治运行普遍原理，又具有中国特色的地方立法实践活动。区域协同立法用以解决跨行政区域事务，而每一地方立法机关规定的是跨行政区域事务在本行政区域内的部分。为了实现对跨行政区域事务的有效治理，就需要使各行政区域间的立法互相协调、中央国家机关在协同立法过程中发挥重要作用。区域协同立法的时代价值在于能够赋予地方立法机关更多自主权，同时也能够优化各级立法机关权限的划分，为我国国家治理体系和治理能力现代化提供制度支持。

关键词：区域协同立法；立法体制；跨行政区域事务；地方立法机关；地方性法规

中国式不动产物权期待权的批判与反思

庄诗岳

摘 要：不动产物权期待权的概念系由最高人民法院通过《执行异议复议规定》第28、29、30条提出，且在司法实践中逐步统领着权利先期阶段标志下权利内容迥异的形形色色的法律现象。不动产物权期待权的成立，需要受让人的法律地位十分稳固且第三人不能随意破坏。但我国的不动产受让人根本无法获得稳固的法律地位，且法律地位缺乏权利尤其是物权特征，故其法律地位不宜称作物权期待权。案外人执行异议之诉中，民事权益的实体法性质和效力并非排除执行的唯一判断依据，基于执行程序复杂的利益关系，有时需要作为公法的民事执行法对案外人与申请执行人之间的权益冲突进行适当干预，无需借用不动产物权期待权之名寻求民事权益排除执行的实体正当性。

关键词：不动产物权期待权；执行异议之诉；债权形式主义；排除执行

“提起公益诉讼”职能视域下检察机关调查核实权研究

王 译

摘 要：2018年《检察院组织法》修正案将“提起公益诉讼”作为检察机关的一项独立职能，其与法律监督职能之间应作必要界分。检察机关行使的调查核实权，仍属运用公权力的法律监督职能活动，有别于直接参与公益诉讼的当事人开展调查取证的诉讼权利。当前，检察机关调查核实存在着程序效果刚性不足、配合义务虚置及证明标准虚化等问题。从监督效果层面考量，以抗诉、纠正意见为形态的调查核实程序应然具备监督刚性保障的必要性；以检察建议为形态的调查核实应在取证手段和方法上的保持谦抑与权力克减。未来立法可进一步考虑限定调查核实程序的运行范围，明确检察建议形态下调查核实的程序限度，强化抗诉形态中调查核实程序的强制措施保障，构建检察机关调查核实的证据资格确认程序。

关键词：提起公益诉讼；法律监督；调查核实；调查取证；强制措施

借贷债权应有平等的司法保护

——以民间借贷司法解释为样本

孟睿偲，张江洪

摘 要：温州中院的一项判决颠覆了司法实践一以贯之的借贷债权的平等保护,其根源在于《2020民间借贷司法解释》。《2020民间借贷司法解释》明确排除金融借贷的适用，形成金融借贷优越于民间借贷的局面；同时，《2020民间借贷司法解释》以一审受理时间、起诉时间、借新还旧结算方式作为借贷本息计算的依据，导致相同民间借贷本息不同的结果。平等保护是我国《民法典》的根本原则或帝王原则，是司法解释不可逾越的红线，借贷债权的司法保护不应有违形式平等和实质平等。为此，建议最高人民法院立即修改《2020民间借贷司法解释》，回归借贷债权平等保护的轨道。

关键词：借贷债权；平等保护；民间借贷；金融借贷；2020民间借贷司法解释

纵向垄断协议的反垄断法规制路径探析

——以强生公司被诉垄断案为例

李小明，朱超然

摘 要：《反垄断法》第14条规定的纵向垄断协议，司法解释应明确由经营者承担证明协议是否具有排斥或限制竞争效果的举证责任；纵向垄断协议的违法认定的实质是区分该协议的横向垄断协议、滥用市场支配地位、不公正交易行为或不正当竞争行为性质；《反垄断法》规制纵向垄断协议立法应设置三种规制路径，即按横向垄断协议处理、按滥用市场支配地位处理、按不正当竞争或不公正交易行为处理；《反垄断法》应当立法规制不公正交易行为。

关键词：锐邦公司；强生公司；纵向协议；转售价格；垄断协议

乡村矛盾的实质治理：以“三治融合”为阐释对象

耿玉基

摘 要：扫描基层治理实践，乡村矛盾的多元化解机制大致置于自治、法治、德治的“三治融合”体系之中。其中，诸多制度文本、个案调处体现出矛盾治理的主体与客体、实体与程序、整体与局部等融合形态。但是，究于治理平台的分立化、治理方式的行政化、矛盾源头的多因性等阻滞因素，一部分乡村“三治融合”场景中的治理策略可能存在：制度组合的简单化、治理方式的同质化、化解作用的表层化等形式化倾向，故其实质性的乡村治理功能尚未充分施展。因而，未来乡村“三治融合”应将农民主体作为矛盾治理的真正主角，始终将“农民法益”的维护作为融合的实质化目标，注重多元解纷路径之间的无缝衔接，再造矛盾实质治理的方式、内容与系统，从而深度释放新时代乡村“三治融合”的治理效能。

关键词：乡村治理；实质治理；三治融合；多元解纷；农民法益

法治话语的修辞建构及其思维路向

——第十一届法律修辞学学术研讨会述评

吴冬兴， 邱小航

摘 要：因应新时代全面依法治国实践的法律修辞学，应当在正确认知中国法治话语出现的历史必然性之基础上，将塑造法治话语作为理论研究的时代使命，进而使修辞成为证立法治命题的有效方法论工具。中国特色法治话语的建构，需要恰当发挥法律修辞的布局谋篇功能，通过培育钩联本土与世界视野的修辞自觉、融贯历史与现实质料的修辞风格、聚焦学科整合的修辞路向，科学擘划法治中国的话语蓝图。以国家和社会的法治化治理实践为场域，面向法治话语的修辞应用，必须着力提升立法的修辞转化能力、司法的修辞说理能力、社会治理的修辞整合能力，最终生成由法治话语主导的国家治理现代化模式。

关键词：法治话语；法律修辞；修辞布局；修辞转化；修辞说理

案件事实认定中法官的经验偏差防范研究

郑凯心

摘 要：在司法审判中，案件事实的认定由法官运用经验常识进行证据推理得出。经验常识是法官案件事实认定的基础。但因其自带的盖然性特点，经验常识同时又是十分危险的。结合卡尼曼的双加工系统理论，法官在认定案件事实时会受到“经验—直觉”系统和“理性—分析”系统的双重影响，这导致法官可能会从证据中提炼出错误的案件信息，排除相关证据或采纳不相关的证据。同时，经验常识在证据的演绎推理和归纳推理中都可能被错误运用，直觉性经验甚至还会对案件事实认定造成隐性偏差。法官的经验偏差可能成为错案的导火索。建议通过类案检索、专业法官会议或审判委员会、人民陪审员参审等程序，不断扩大法官自身经验范围，必要时运用间接相关证据证明经验或者运用图示法明示经验的推理过程，还可以利用当事人或控辩双方的质证纠正法官的经验偏差，从而保障案件事实认定的准确性。

关键词：案件事实认定；法官经验；经验偏差；双加工系统；直觉

详见《河北法学》2021年第11期