引言：从一则入户盗窃案例说起

　　某个夏天的晚上，村民张某在家睡觉。因为天气炎热，就没有关门。同村的村民赵四在闲逛时发现张某家大门开着，而张某正在呼呼大睡。赵四想顺手也许可以偷到什么东西，可是他蹑手蹑脚翻了一遍，却没有发现值钱的东西。他走出门时，被巡逻的村联防队员发现，后移送公安机关。

　　刑法修正案八修改了刑法第264条关于盗窃罪的内容，增加了对入户盗窃的处罚，规定“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

　　赵四的行为属于入户盗窃，公检法机关均无异议。但对于张某没有窃得任何财物，是否构成犯罪存在不同的意见。否定者认为，刑法第十三条但书规定“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”赵四入户是在张某夜不闭户的情况下临时起意，未对其人身及住房门窗等造成损害，也未获得财物，情节显著轻微，不应以犯罪论处。肯定者认为，入户盗窃属于行为犯，只要实施即构成犯罪，刑法修正案八对构成入户盗窃并未有数额、次数等犯罪情节的限制，不能适用刑法总则第十三条但书的规定。

　　从这个案例可以看出，对刑法第13条但书的不同理解，直接影响到对案件的定性与处理。在刑事审判实践中，如何处理刑法总则与分则的关系，是一个在理论与实务上都一直存在争议的、悬而未决的问题。

　　一、刑法的总则与分则的关系

　　刑法作为一个完整的体系，其内容包括犯罪论、刑事责任论和刑罚论。在体例编排上，则分为总则与分则两个部分，这也是许多国家刑法典的做法。我国刑法总则共一百零一条，分则共三百五十条。刑法总则主要规定什么是犯罪、刑罚的种类、刑罚的具体运用等内容，刑法的分则部分则对十大类犯罪的具体罪状及其刑罚进行规定。从刑法典的内容可以看出，刑法总则是关于犯罪与刑罚的一般性原理和一般性原则的规定，刑法分则是一般性原理与一般性原则的具体化表现形式。

　　对于总则与分则的关系，学者普遍认为是抽象与具体、一般与个别、普遍与特殊的关系。刑法总则统领刑法分则，刑法分则应当与刑法总则的内容相协调一致。刑法总则还对刑法分则起着补充解释的意义，对于刑法分则关于具体犯罪属于空白罪状或者不完整罪状描述时，应当以刑法总则的规定进行补充。2

　　从刑法总则与分则的基本结构和相互关系来看，刑法总则具有奠基性功能作用、统领全局作用以及能够制约刑法分则的原则性规定，可以称之为基础性的规定、基本性的规定或原则性的规定，简而言之也就是基本原则的规定。3而刑法分则规定各种具体犯罪的罪名、罪状与法定刑，即规定犯罪、刑事责任与刑罚的特殊性问题，是总则的细化、具体化，是对总则的引申、扩展。

　　笔者认为，用矛盾的普遍性与特殊性原理来解释刑法总则与分则的关系最为恰当。矛盾的普遍性是指矛盾存在于一切事物的发展过程中，每一事物的发展过程中存在着自始至终的矛盾运动，矛盾的特殊性是指具体事物在其运动中的矛盾及每一矛盾的各个方面都有其特点。矛盾的普遍性和特殊性的关系即共性和个性、一般和个别、绝对和相对的关系。普遍只是大致地包括特殊的一部分、一方面或本质，任何个别都不能完全地被包括在一般之中。

　　但是这种普遍性与特殊性的关系不应单纯解释为普通法与特别法的关系。有学者认为，刑法总则与分则是由于总则的许多规定并没有抽象出分则的全部内容，或者说没有全面抽象分则的规定，因此，一些总则条款无法适用于全部分则条款。当刑法分则中存在着不同于总则条款的例外或者说特别规定时，根据特别法优于一般法的基本原理，应当排除总则规定的适用，优先适用分则特别条款，这就是所谓“刑法分则对总则排除适用现象”。因此，他们认为，对于分则规定的特殊与例外情形，有必要予以仔细甄别寻找，防止对总则规定的盲目适用。4

　　笔者认为，此种观点忽略了矛盾普遍性与特殊性的辩证统一，片面强调矛盾的特殊性而忽视矛盾的普通性。按此理论，刑法总则的很多规定就没有存在的必要。事实上，所谓普通法是在普遍范围内适用的法律，所谓特别法是在特定范围内适用的法律。特别法的规定或者是针对特定的主体，或者是针对特定的犯罪，或者是针对特定的地域。刑法上的特别法优于普通法的原则，是指一个行为同时触犯了两个不同法律的规定，既符合特别法规定的犯罪构成，又符合普通法规定的犯罪构成，适用法律时以特别法的规定处理的原则。从刑法规定的内容来看，刑法总则与分则的关系，并非是普通法与特别法的关系。

　　根据矛盾的普遍性与特殊性原理，刑法总则的互相作用可以概括为两方面：

　　（一）刑法总则对刑法分则的作用。

　　⒈统率作用。刑法总则是关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般原理原则的规范体系，这些规范是认定犯罪，判定刑事责任和适用刑罚所必须遵守的共同规则，分则不得与总则相抵触。如刑法第13条规定了什么是犯罪，分则中各条罪名都是在此规定的统率之下。总则第101条规定，“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。”也就是说，总则的统率作用还不只限于刑法典本身，还包括其他刑事法律规范。

　　⒉指引作用。刑法总则是关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般原理、原则，因此具有指导对各种具体犯罪正确处理的作用。要保证定罪正确、量刑适当，都需要以总则为指引。比如，根据总则的规定，已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。那么，在分则具体罪名的适用中，不管是他犯的盗窃还是抢劫或者其他罪名，都应执行总则的要求。

　　（二）刑法分则对刑法总则的反作用。

　　⒈体现作用。刑法总则阐述的是犯罪、刑事责任和刑罚有关的一般原理、原则，这些抽象的原理、原则只有通过刑法分则对具体的罪刑的规定，才能得以贯彻和体现。刑法分则的具体犯罪构成，正是刑法总则关于犯罪构成的一般规定的体现，正是通过刑法分则才充分发挥出刑法总则指导定罪量刑的作用。

　　⒉补充作用。正因为刑法分则所具有的特殊性，所以分则条款在数量上远远多于总则，分则部分有许多内容是丰富发展了总则的内容。如刑法第347条第1款规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚”，这就明确不能以数量的多少作为判断是否符合刑法第13条“情节显著轻微危害不大”的依据。当然，这并不表示该条款不受总则约束，如无刑事责任能力人实施上列行为仍然不能追究其刑事责任。

　　二、刑法总则规定适用于分则的不同观点

　　对于刑法总则是否当然地适用于分则，理论与实务界均有不同的观点。

　　一种观点是当然适用说。持此观点者认为，刑法总则与分则是两个不可分割的部分，总则是分则的基础和指导，分则是总则的具体化。总则提示犯罪与刑罚的一般原理和原则，分则是要运用总则的一般原理和原则去处理具体的犯罪和刑罚问题。在司法实践中，不能抛开总则去谈论分则。

　　持此观点者认为，刑法总则对分则的指导作用具体表现在：

　　二、犯罪构成。犯罪构成指犯罪都应具备犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面四个要件，缺少其中一个都不能构成犯罪。在实践中，对分则条文明确规定的要件往往予以重视，而分则未提到的总则中起指导作用的一些要件常被忽略甚至认为是不需要。如刑法第十四条规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。根据该条文，分则中所有的故意犯罪都应有“明知”的要求。如刑法第236条第二款规定的“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”如果仅按字面理解，并无主观故意的要求，但对照刑法总则可以看出仍然需要有主观上的故意。由于此种分歧经常存在，所以最高人民法院法释[2003]4号司法解释明确答复“行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”

　　三、量刑原则。刑法总则部分第49条规定，犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。有人认为，犯罪嫌疑人在羁押期间流产的，不属于审判阶段，已经流产也不属于怀孕，这实际上也是割裂了总则与分则的关系。对此，最高人民法院《关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》中规定：“怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉，交付审判的，应当视为‘审判的时候怀孕的妇女’，依法不适用死刑。”

　　四、数罪并罚。根据刑法总则部分第69条至71条的规定，我国刑法在数罪并罚问题上采用的是限制加重为主的折衷原则，这一原则对分则各罪都是适用的。对同时涉及多个罪名的，则按数罪并罚原则确定最终执行的刑罚。如刑法第317条规定，组织越狱的首要分子和积极参加的，处五年以上有期徒刑，对该罪的判决刑期应和原罪进行数罪并罚。

　　另一种观点则认为刑法总则，特别是以刑法第13条但书为代表的内容，不必然适用于刑法分则，很多情况下是分则排除总则的适用。

　　持此观点者认为，在实践中认为总则理所当然地适用于所有分则条款，会导致司法实践中总则条款的滥用，司法人员动辄以总则规定来排除分则条款的适用，特别是刑法13条的无限适用可能影响刑事司法的严肃性。因为“情节显著轻微”是一个模糊概念，在复杂的司法实践中，是很难划出一个清楚界限的。这种认识上的不一致，会造成办案实践中认识的混乱，并最终造成刑事司法的不统一，既可能出现有罪不究，也可能出现对不构成犯罪的人定罪处罚的情况。6分则并不仅仅作为总则的演绎与展开，同样存在着例外与特别规定。面对分则条款中的特别规定时，根据特别法优于一般法的基本原则，应当排除刑法总则条款的适用。

　　持此观点者还认为，总则一律适用于分则违反罪刑法定原则。分则中有许多条款没有情节一类的限制，只要触犯即构成犯罪，如果此时再适用刑法第十三条但书的规定，则会放纵犯罪，也违反罪刑法定原则。除了像本文开头提到的入户盗窃案例，在醉驾入刑问题上也非常明显地体现了总则与分则关系的激烈争论。

　　最高人民法院副院长张军2011年5月10日在全国法院刑事审判工作座谈会上要求正确把握危险驾驶罪构成条件，提出了“醉驾并非一律入刑”的解释：“各地法院具体追究刑事责任，应当慎重稳妥，不应仅从文意理解刑法修正案（八）的规定，认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的，就一律构成刑事犯罪，要与修改后的道路交通安全法相衔接。也就是说，虽然刑法修正案（八）规定追究醉酒驾驶机动车的刑事责任，没有明确规定情节严重或情节恶劣的前提条件，但根据刑法总则第13条规定的原则，危害社会行为情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。对在道路上醉酒驾驶机动车的行为需要追究刑事责任的，要注意与行政处罚的衔接，防止可依据道路交通安全法处罚的行为，直接诉至法院追究刑事责任。”7

　　但最高人民检察院与公安部随后的表态则完全不同。公安部门对各地公安机关查处醉驾并一律刑事立案的做法给予了肯定8，检察机关则表示对证据充分的醉驾一律刑事起诉9。赞成酒驾一律入刑的学者认为，“醉酒”作为醉酒驾驶犯罪的具体定罪情节，表明立法者认为满足这个情节的危险驾驶就构成了犯罪，就不能对已经醉酒驾驶的情况，再去考虑是否存在总则第13条规定的“情节显著轻微”，因为“醉酒”这个特别情节意味着社会危害程度达到了犯罪要求，不再是显著轻微危害不大了。正因为对刑法第13条应否适用于刑法分则产生了分歧，带来了在法律适用问题上公检法前所未有的不一致。

       当然，在理论界，一些知名学者是支持法院观点的。中国刑法学研究会会长赵秉志在其编著的《“醉驾入刑”专家谈》一书中表示，刑法分则是刑法总则的具体体现，分则要接受总则的指导和制约，不能与总则相抵触。“醉驾不能一律入刑”正是承认刑法总则效力的必然结果，也是应有之义。10

　　三、刑法总则与分则的统一适用

　　“只有完整全面地理解和把握刑法体系，才能真正理解和把握每一个具体条款的深刻内涵和彼此之间的内在逻辑关系。”11刑法总则与分则应当统一、协调适用。笔者认为，按照矛盾普遍性与特殊性的规律，刑法总则原则上应适用于分则的所有条文，但刑法分则条文中有特别规定的例外。这既要求尊重总则的普遍指导意义，也要重视分则作为特殊性的一面。特别规定并非是对刑法总则的否定，而是对刑法总则的补充。在刑事审判法律方法中，应当坚持总则指导分则。

　　（一）总则适用于分则具有普遍性

　　刑法总则对分则具有统率、指导作用，因此，在原则上应对分则具有适用意义。法官办案必然要突出一般性的优先地位，原则上不能以待解决问题的特殊性而排斥一般性法律的适用，特别是在“入罪”环节，绝对不能由于事例之特殊而不顾现有刑法是否有规定便定罪判刑。体现一般公正的法律为个案公正留有较大的余地，于是法官的职责就是根据个案的特点，在一般公正的框架内，实现个案的公正。12

　　⒈犯罪属性的要求。

　　按照通常的刑法理论，犯罪具有三大基本属性：社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性。从社会危害性的角度来说，情节显著轻微、危害性不大的不构成犯罪，这不仅对于轻罪而且对重罪都同样适用。刑法第13条以但书的形式表明“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。这条规定意味着刑法分则规定的所有犯罪以及司法实践中认定各种犯罪，都必须有情节的要求，也就是说都不能是情节显著轻微危害不大(或者说社会危害性程度轻微)的情形。情节是已经发生的、不以司法人员的意志为转移的客观存在，是衡量行为人主观恶性程度和客观危害程度，可能影响罪与非罪、罪轻罪重、或者是否需要判处刑罚的一切因素。就是像故意杀人罪这样的重罪，有时也得考虑情节因素。1986年发生在陕西省汉中市的我国首例安乐死案件中，汉中市法院对涉嫌故意杀人罪被提起公诉的蒲连升、王明成做出“情节显著轻微，危害不大不认为是犯罪”的无罪判决，1992年汉中地区中级法院维持了一审判决。13

　　⒉刑法调整范围的要求。

　　法律不是万能的，刑法更不是万能的。违法行为分为一般违法与严重违法即犯罪，对于一般违法行为有很多是靠行政手段来调节的，这实际上体现了治理手段的多样性、互补性。像中华人民共和国治安管理处罚法规定了很多违反治安管理应受行政处罚的行为，许多与刑法规定的犯罪行为的行为方式是一样的，只是情节轻重的不同。治安管理处罚法第51条规定“冒充国家机关工作人员或者以其他虚假身份招摇撞骗的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”而刑法第279条规定“冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”刑法规定中并没有情节方面的要求，但从刑法与治安管理处罚法的衔接来看，显然是情节轻微的不应追究刑事责任，这恰恰是刑法总则的要求。按照刑法的谦抑性原则，如果某一行为并不具有特定程度的社会危害性，只要能够运用其他手段由其他部门加以解决的事项，也不应交由刑法解决。

　　⒊宽严相济的要求。

　　贯彻宽严相济刑事政策，要根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数，最大限度地减少社会对立面，促进社会和谐稳定，维护国家长治久安。14宽严相济是我国的基本刑事政策，在严守罪刑法定原则底线的前提下，对不同情形区别分析，对行为人的动机、罪过以及行为时的附随情状给予实事求是的评价，这就要求贯彻刑法总则的要求，包括第13条但书的规定。该条“但是”之后的内容既不是对但书之前内容的否定，也不是对但书之前内容的从属，而是独立解释犯罪的例外情况，具有出罪功能，可以直接被适用。15

　　⒋司法实践的要求。

　醉驾与入户盗窃是当前适用刑法13条但书最具有争议的问题。就醉驾来说，并非是只有醉驾行为就一律构成犯罪。除了张军副院长所阐述的理由外，从客观情况来说，醉驾也完全可能存在情节轻微的情况。如在荒无人烟的大草原上短距离醉酒驾驶、临街住户醉酒后将其车辆倒车入库、醉酒者在紧急情况下为救治伤员开车的行为，等等，如果这样的行为一律追究刑事责任，与法与理都说不过去，社会效果法律效果均不好，不利于被告人的改造，也不符合各国在对待微罪行为的态度上由以往的有罪必罚转向微罪不罚的趋势。

　　⒌相关法律解释的要求。

　　刑法第360条第2款规定：“嫖宿不满14周岁的幼女的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。”这里未对行为人主观状态作出限制。倘若按照字面解释，只要客观上有嫖宿行为，且嫖宿对象事实上为14周岁以下的幼女，即构成本罪。最高人民检察院《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要明知要件的解释》(高检发释字[2001]3号)的解释是：“行为人知道被害人是或者可能是不满14周岁幼女而嫖宿的，适用刑法第360条第2款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。”最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》对原来刑法典中无任何情节限制的伪造货币、金融工作人员购买假币等行为犯，进行了大规模的数额、程度上的限制，其中涉及的罪名约十多个。这些都说明，在适用刑法分则时，不能拘于字面，认为分则没有规定情节的就没有情节要求。事实上，越是这些字面上没有规定情节的，恰恰更应注意适用总则的规定。

　　（二）特定情况下的适用例外

　　虽然刑法总则规定的原则与精神通常情况是在分则中适用的，但矛盾的普遍性之中又具有特殊性，在某些情况下，分则在法律适用上不能直接套用总则的规定16。

　　⒈分则中明确规定无数量要求的例外

　　虽然数量不能代表全部的犯罪情节，但数量是犯罪情节的一个非常重要的方面。所以，在刑法分则个别条款中明确不谈数量时，则一般不能适用刑法第13条但书的规定。刑法第347条第1款中规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”这是为了针对毒品犯罪有迅速蔓延之势、社会危害性大的实际而作出的特别规定，因此不能以涉案毒品数量少作为情节轻微的依据。

　　⒉总则中明确适用范围的例外

　　刑法总则中有的条款已经明确分则有特别规定的，按分则的规定处理。如刑法第三十一条规定对单位犯罪的处罚，第二款规定“本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”另外，刑法第四十五条规定，“有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。”这就以除外列举的方式，非常明确地规定了刑法分则条款适用总则的范围。

　　⒊分则中规定了特别自首的例外

　　刑法总则部分第67条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。这是一般自首制度，但在分则中还存在特别自首制度。

　　刑法第164条规定的对公司、企业人员行贿罪中明确，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。刑法第390条的行贿罪中规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。刑法第392条的介绍贿赂罪中规定，介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。这三个条款都把自首的时间限制在“犯罪追诉前”，比总则规定的自首条件更加严格。并且在处罚上也由总则的“可以从轻或者减轻处罚”变为“可以减轻或者免除处罚”，减轻了刑事处罚。也就是说，刑法分则的这些规定实际上是增加了自首的限制条件，但同时又减轻了刑罚，在案件处理时应当予以注意。

　　⒋分则中数罪并罚的例外

　　刑法总则第69至71条规定了数罪并罚制度，但在分则中存在一些数罪却不并罚的规定。这些情况下，由于分则已经考虑到这些情况并直接作出了规定，应按分则直接以一罪决定刑罚。

　　刑法第240条规定的拐卖妇女、儿童罪中明确，奸淫被拐卖的妇女的处十年以上有期徒刑或者无期徒刑直至死刑，这里提高了法定刑，不适用数罪并罚。刑法第239条规定，杀害被绑架人的处死刑，也不按绑架罪与故意杀人罪数罪并罚。刑法第318条的组织他人偷越国（边）境罪，同时以暴力、威胁方法抗拒检查的，也不按妨害公务罪数罪并罚。还有刑法第358条规定的强奸后迫使卖淫的，也不适用数罪并罚，而是直接按分则规定的加重法定刑直接量刑，等等。

　　⒌分则中共同犯罪的例外规定

　　根据刑法总则的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。其中，帮助行为、组织行为、教唆行为等属于共同犯罪。但在分则中，一些罪名将这些行为从共同犯罪中剥离出来．将其规定为独立的犯罪。

　　刑法第358条第3款的协助组织卖淫罪中明确，协助组织他人卖淫的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本来协助组织卖淫行为应作为组织他人卖淫罪的共同犯罪，实行数罪并罚。但为了防止把这种协助行为以从犯从轻减轻免除处罚，刑法将此规定为独立的罪名。此外，在刑法第373条的煽动军人逃离部队罪等罪名中，将教唆行为单独成罪的情形，也不适用共同犯罪的处理。

　　通过以上的分析，再回到文首的案例。入户盗窃作为刑法修正案八的新规定内容，实际是为了加强对这一同时具有侵犯公民人身安全的盗窃行为的打击力度而规定的。虽然兼具有保护公民人身安全的目的，但该罪本质仍然是盗窃罪，而盗窃罪作为财产犯罪不仅要有盗窃行为，还要有盗窃实际损害结果，而且该损害结果还不是一般的结果。该条款虽然字面上没有情节限制，但并不具有适用总则例外的情形。与处理醉驾案同样的理由，同样应遵循刑法总则第13条但书的规定。法官在审理刑事案件时，应当将刑法作为一个有机体系来看待，避免陷入法条主义，机械理解字面含义而忽略法律的精神与原理。由于刑法总则与分则的关系问题在公检法机关存在不同观点，建议由全国人民代表大会常务委员会按照立法法的规定作出相关法律解释，以保证刑法的正确实施。

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