学术前沿 | 李奋飞：涉案企业合规中的“交涉性辩护”

涉案企业合规中的“交涉性辩护”

内容提要：作为“交涉性辩护”的新发展，合规交涉中的律师辩护在辩护目标、取证范围、交涉筹码等方面都具有一定的特殊性，并因此对辩护律师有效维护当事人合法权益的专业能力和业务水平提出了新要求。作为涉案企业或“企业家”聘请的辩护人，律师在涉案企业合规中至少可以发挥以下三个方面的作用：一是申请启动合规考察；二是协助展开合规整改；三是促使兑现合规激励。但是，由于“交涉性辩护”本身的先天不足，加上涉案企业合规改革中存在着合规考察程序启动上的裁量性、企业合规从宽处理责任人的争议性、企业合规从宽激励的不确定性等问题，使得合规交涉中的律师辩护能否取得“好结果”存在很大的不确定性。要保障涉案合规交涉取得更好的效果，尤其是从制度发展的角度而言，未来应从建立合规考察申请与答复机制、预先确定合规从宽幅度、健全合规证明责任与有效标准等几个方面进行制度完善。

关键词：涉案企业合规；交涉性辩护；辩护律师；合规顾问；合规整改

引 言

一

合规交涉中律师辩护的特殊性

作为认罪认罚从宽制度推行后逐渐兴起的一种辩护形态，“交涉性辩护”的前提是被追诉人自愿选择认罪认罚，辩护律师对被追诉人构成犯罪本身通常也不再持有异议，其所追求的诉讼目标一般是，通过与检察机关的积极对话、协商和沟通，说服后者基于被追诉人自愿认罪的事实，对其作出不起诉处理，或向法院提出更为轻缓的量刑建议。“合规不起诉”改革的推行，使得合规激励机制被引入我国刑事司法程序之中，从而为“交涉性辩护”的发展提供了制度基础。但是，涉案企业合规中的“交涉性辩护”，既具有“交涉性辩护”的共性，又具有一定特殊性。

（一）辩护目标的特殊性

维护当事人的合法利益，并将该利益最大化，是律师辩护的首要义务。“交涉性辩护”也不例外。在认罪认罚案件中，律师虽然也可以通过自己的努力促使检察机关对被追诉人作出不起诉处理，但其主要的辩护目标还是为了以认罪认罚换取轻缓的量刑建议。而在企业合规案件中，律师通常需要将“合规出罪”作为辩护目标。毕竟，对涉案企业而言，获得“非犯罪化”的处理结果至关重要。相对于个人被起诉定罪，企业被起诉定罪的附随结果更为严重，对社会公共利益的破坏性也更大。因为，企业一旦被贴上“犯罪标签”，极易走向破产倒闭，进而带来“水漾效应”，损害公司的投资者、雇员、养老金领取者、客户、上下游产业等无辜的第三人的利益。2002年的安达信案件就常被作为典型的例证。亚瑟.安达信合伙企业曾是美国最大和最成功的会计咨询公司之一，共有85000名员工，年收入超过93亿美元。2002年，安达信公司因其对安然公司的财务报告未尽到审计责任被美国得克萨斯州南部地区法院刑事定罪。虽然安达信公司提起了上诉，但依据初审判决，其从事注册会计业务的资格被暂停。2005年，美国最高法院将初审判决推翻，然而，安达信公司所遭受的损害已经不可弥补。在此期间，该企业失去了所有客户，商业信誉严重受损，在美国的28000名员工全部失业，非美国地区的业务也被其他竞争对手接管，企业剩余财产被合伙人瓜分，曾经的行业巨头在短期内彻底消失。

实际上，不仅对企业起诉定罪会带来“水漾效应”，由于我国不少企业经营的人身依附性较强，有时即使是对“企业家”起诉定罪，也同样会对涉案企业乃至“企业家”控制的其他非涉案企业带来无法挽回的影响。以某公司涉嫌单位行贿一案为例，涉案责任人为其控制的非涉案公司贷款承担了个人无限连带责任担保。按照该公司与金融机构、投资人签订的各种协议，若责任人被追究刑事责任，则金融机构、投资人可要求公司提前归还贷款，已售资产在未过户的条件下也可要求退款。一旦金融机构、投资人要求该公司提前还款，将使公司无法承受还贷压力。目前，该公司所欠款额近7亿元，涉及294个企业，运营公司欠款金额5000万元，涉及115个企业。一旦责任人被追究刑事责任，金融机构、投资人要求该公司提前还款的情况出现，他们也将陷入恐慌，甚至可能出现到运营现场讨债的情况。该公司申请缓缴的社保和医疗保险等2200万元也将无力缴纳。也即如果责任人被起诉，将导致该公司无法正常运营，其为当地提供的就业岗位也将消失，这将严重打击当地的经济发展、扶贫、就业等，严重影响当地经济发展和社会稳定。因此，作为“企业家”的辩护人，律师应尽力说服检察机关对“企业家”作不起诉处理，以免给涉案企业和非涉案公司带来无法挽回的后果，甚至出现影响当地经济发展和社会稳定的情况。

（二）取证范围的特殊性

作为辩护律师调取、收集、核实能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任等证据材料的一项重要诉讼权利，调查取证权对实现有效辩护的重要性自不待言。但由于《刑事诉讼法》为律师调查取证设置的诸多禁止性规则，使得不少律师往往视调查取证如畏途。甚至，调查取证已成为刑事辩护律师自行设定的一大“职业禁区”。即便如此，还是有一些辩护律师为避免辩护流于形式，坚持进行必要的调查取证工作。但在涉案企业合规改革推行以前，刑事辩护律师在调查取证时大多只关注与案件犯罪事实相关的材料，以便能够改变案件的定性，降低办案机关对犯罪数额的认定，或为当事人争取自首、立功等量刑情节的认定，等等。

此项改革推行之后，接受涉案企业或“企业家”委托的辩护律师，如欲使涉案企业或“企业家”享受改革的“司法红利”，除需要对前述证据材料进行调查取证以外，还需要纳入诸多涉案企业的案外情况。包括企业既往的社会贡献（如涉案企业获得的荣誉，近几年每年向国家缴纳税收的情况，目前保障就业的情况，等等）、企业经营状况对科技和经济发展、行业、产业链等的影响（例如，某涉案企业一旦被定罪，有的经营资格如竞标、贷款、争取项目等资格可能被取消，上下游的业务渠道可能被中断，等等），以及企业犯罪的内部结构原因（例如，某单位行贿罪的发生暴露出涉案企业在管理制度方面的漏洞，特别是高层反腐败管理、财务管理等方面存在的缺失）、企业的合规整改基础（例如，在被刑事追诉前，某涉案企业就已自主进行了一些整改，提升管理水平，通过了多项国内外标准认证）、企业合规整改的可行性等，以便让检察机关能够在总体对比起诉企业和不起诉企业的预期后果的基础上作出对自己当事人有利的决定。

（三）交涉筹码的特殊性

作为认罪认罚从宽程序的关键环节，量刑建议应是控辩双方协商一致的产物，这无疑为“交涉性辩护”的孕育和发展提供了制度空间。认罪认罚案件中的“交涉性辩护”以放弃无罪辩护，动员并说服犯罪嫌疑人选择认罪认罚从宽程序，以帮助检察官提高认罪认罚程序的适用比例作为主要“交涉筹码”，从而使犯罪嫌疑人获得一定限度的从宽处理。未来，如果“认罪认罚”能够成为一种法定的减轻处罚情节，“交涉性辩护”将获得更好的效果。而涉案企业合规中的“交涉性辩护”“交涉筹码”主要是涉案企业进行了有效的合规整改，或“企业家”在涉案企业有效合规整改中发挥了积极作用，从而说服司法机关从宽处理。这一“交涉筹码”的特殊性在于，合规整改的验收标准尚不甚明确，即涉案企业的合规整改满足了哪些要求，才能被合规监管人和检察机关认定合格，从而给予涉案企业或“企业家”宽大处理。也就是说，即使在辩护律师的积极努力下，办案机关对涉案企业启动了合规考察，最终能否成为有效的“交涉筹码”，说服办案机关对企业或“企业家”从宽处理，也带有一定的不确定性。

涉案企业能否完成有效的合规整改，既取决于合规顾问的专业能力和重视程度，也取决于合规整改过程中第三方组织监督指导水平（如第三方组织指导方向或内容失误，也可能导致涉案企业无法完成有效合规整改）。何况，如何评估合规整改的有效性，目前也缺乏明确的标准。虽然，2022年4月，全国工商联、最高人民检察院、司法部等部门联合制定并印发的《涉案企业合规建设、评估和审查办法（试行）》（以下简称《涉案企业合规办法》第14条明确了有效合规管理制度的六个基本要素，从而为第三方组织评估涉案企业合规整改的有效性提供了规范依据。涉案企业只有根据六大要素的指引进行专项合规整改，才有望通过第三方组织的考察评估。但是，并不是每一起合规整改案件都会启用第三方机制。在那些没有启用第三方机制的合规整改案件中，检察机关判断企业合规整改的有效性是否也需要遵循这一标准?

而且，六大要素在具体整改落实中如何把握，仍然缺乏具体可行的标准。例如，涉案企业究竟需要采取哪些措施，才能保障“合规风险得到有效识别和控制”?涉案企业是否应结合法律法规和监管政策以及经营管理的实际状况，对合规风险进行有效识别和评估，全面收集整理合规信息，及时向相关部门、各子公司发布?是否应定期或者不定期开展合规内部检查，每年将检查情况纳入年度合规管理报告，督促相关部门及时整改发现问题，对责任人启动问责程序?是否应针对重点领域、合规风险点、合规重点岗位进行合规工作检查?等等；再如，涉案企业究竟需要采取哪些合规整改措施，才能达到保障合规管理机构或管理人员的合理配置的标准?是否需要成立董事会、监事会?是否应成立合规领导小组?是否应设立首席合规官?是否应增设法律合规部?是否应在业务部门设立合规工作联络员?等等。这一切，可能给辩护律师和合规顾问落实合规整改带来操作难题，也给第三方组织评估合规整改有效性提出一定挑战。换句话说，由于缺乏具体可行的标准，实践中辩护律师和合规顾问认为已协助涉案企业投入必要的人力、物力和财力，并根据企业的合规风险、规模、业务范围、行业特点等，制定了专项合规计划，完善了企业治理机构，健全了内部规章制度，形成有效合规管理体系，但第三方组织却可能以合规整改未达到有效预防同类违法犯罪的再次发生为由不予通过，从而使辩护律师的合规交涉半途而废。

二

合规交涉中律师辩护的“三重角色”

无论是在哪个诉讼阶段，律师一旦接受涉案企业或“企业家”的委托，都可以以辩护人的身份为其提供多方面的法律服务，如向涉案企业或“企业家”分析案件是否以及如何适用合规整改、向涉案企业推荐适格合规顾问、协助唤醒企业领导层的合规意识、帮助合规顾问取得企业领导层的信任和工作支持、协助企业（合规顾问）开展犯罪成因分析等，还可以积极地与办案机关进行全程的沟通协商，促使办案机关兑现从宽激励。毕竟，现行《刑事诉讼法》没有确立合规顾问的地位，因此即便涉案企业聘请了合规顾问，其也无法直接向办案机关递交合规考察申请手续，或与办案机关进行沟通、协商，而通常需要辩护律师“居间”传递。具体而言，在涉案企业合规从宽制度中，辩护律师大体可以在三个方面发挥积极作用。

（一）申请启动合规考察

“合规不起诉”的实质是赋予涉案企业（尤其是更易陷入刑事困境的民营企业）以“合规整改”换取“出罪”等从宽处理的机会，而合规考察程序的启动，通常是涉案企业或“企业家”享受这一“司法红利”的前提。在接受涉案企业或“企业家”的委托担任辩护人后，律师首先要做的工作就是分析研判案情，在发现案件没有“对抗性辩护”（无罪辩护）的空间时，要及时和当事人沟通，放弃不切实际的幻想，选择认罪认罚从宽程序，采取“交涉性辩护”的策略。此外，辩护律师还要与涉案企业或“企业家”重点讨论，案件是否符合或可能符合合规整改条件，以及还需要涉案企业作出哪些努力，才能满足合规考察的启动条件。

从各地检察机关的改革探索情况来看，结合最高人民检察院等九部门发布的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（下文简称《指导意见》）的规定，合规考察的启动条件大体分为基础条件和裁量条件两部分。案件首先要符合基础条件，才能进入检察机关的考虑范围，再适用裁量条件，决定是否启动合规考察。基础条件主要包括四个：第一，案件属于公司、企业等市场主体在生产经营活动中涉及的经济犯罪、职务犯罪等案件，既包括公司、企业等实施的单位犯罪案件，也包括公司、企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等实施的“与生产经营活动密切相关”的犯罪案件。这里的“经营管理人员”，是指在企业生产经营中履行一定经营管理职责的人员，而并非一定是企业的高级管理人员。在集团公司中，即使行为人只是分公司中负有一定经营管理职责的人员，也应当认定为“经营管理人员”。即使单位“挂靠”人员，如果以单位名义、为单位利益开展经营管理活动，也应被认定为单位的经营管理人员。这里的“等”应理解为等外等，即相关的人员范围不限于上述三类人员，只要与生产经营管理活动相关的人员，都可以划入该人员范围。这样理解，既符合最高人民检察院之前对于企业合规整改“能用尽用”的改革精神，也被已公布的典型案例所证实。因此，即使行为人不能被认定为“经营管理人员”，但是只要发挥了一定的经营管理作用，也符合《指导意见》中启动企业合规整改的主体要求；第二，涉案企业、个人认罪认罚。认罪认罚是固定案件证据、衡量犯罪主体悔过意愿的重要依据。但是，认罪认罚的负面声誉，会降低企业合规整改的意愿。在涉案企业合规改革持续推进的背景下，已有检察机关开始探索优化改革适用条件，开始探索将企业承认指控事实替代认罪认罚条件，从而既能达到表达悔过意愿、固定案件主要证据的效果，也可以避免发生牵连无辜股东、损害企业信誉等问题；第三，企业能够正常生产经营。如果企业已经经营困难、停工停产、濒临破产，那么就没有开展合规整改的条件和必要；第四，企业自愿适用合规整改程序。企业合规建设属于企业内部的管理结构调整，本质属于自主经营权的范围，涉案企业合规需要以企业自愿接受和配合为前提。除了基础条件外，还存在三个主要的裁量条件，这些条件虽然未被规定在规范性文件中，但也需要办案机关综合考量。第一，案件的犯罪情节。虽然，涉案企业合规改革最初主要以相对不起诉制度为依托，所以一般只能对“犯罪情节轻微”的案件适用，但是，随着改革的深入推进，一些涉嫌实施较为严重的犯罪的企业也开始被不少司法机关纳入试验对象。具体到个案中，则需要办案机关综合考量案件情节的轻重予以把握；第二，案件对社会公共利益的影响。检察机关需要综合考量涉案企业在经济发展、科技发展、稳定就业等方面的贡献，评估起诉后的社会效果；第三，企业涉罪后采取的补救挽损措施。检察官需要考察涉案企业在涉罪后是否存在自首、配合调查、赔偿被害方、自主进行合规整改等行为，如果存在这些行为，一般可以认为企业的悔过态度较好、社会危险性较低。

当然，要成功地说服办案机关启动合规考察程序，辩护律师仅仅通过建议涉案企业或“企业家”认罪认罚、促成对被害人足额赔偿或将行政罚款足额缴纳、引导涉案企业开展合规自查与自主整改等促使案件满足改革适用条件是不够的，还需要向办案机关提交相应的证明材料，力求向其证明案件已满足了合规考察启动条件。为此，辩护律师可以在必要时向涉案企业推荐适格的合规顾问，并和合规顾问一起协助涉案企业（合规顾问）及时开展合规自查、起草初步合规整改计划等合规准备工作，以为随后的合规考察申请奠定扎实的基础，从而提高合规考察申请的成功率。毕竟，随着涉案企业合规改革的深入推进，越来越多的检察机关开始将涉案企业是否开展了充分的合规整改准备，如合规自查情况、案发后的初步整改情况等，作为决定是否对其适用合规考察的重要考量因素。在及时申请启动合规考察程序的同时，辩护律师还应积极与检察机关进行同步沟通交涉，督促其尽可能对涉罪“企业家”作出不批准逮捕决定。涉案“企业家”已被逮捕的，辩护律师也应申请检察机关对其进行羁押必要性审查，尽快对其变更强制措施，以便其在被取保候审后能够有效参与到涉案企业的合规整改中来，并在合规整改中发挥积极的作用。

虽然，此项改革推行三年多来，各地检察机关积极探索办理了一大批企业合规案件，但是，从一些律师反映的情况来看，有时要说服办案机关启动合规考察却也不是一件容易的事。要实现好的交涉效果，律师不仅不能“单打独斗”，还需要树立“协同”思维。在某种意义上，刑事辩护就是协同各种力量的艺术。辩护律师在申请启动合规考察的过程中，首先需要唤醒企业领导层的合规意识，提高对合规整改申请工作的重视，确保涉案企业最大限度地支持和配合自己的工作。这是合规考察申请取得良好效果的基础所在。对于那些重大、疑难、复杂的案件，律师还需要协同专家（包括但不限于法律专家、合规专家）的力量。在检察机关大体表示出拟将案件作为合规案件办理的意向后，辩护律师还应与检察机关就合规整改模式、合规考察期限等问题进行沟通协商，确保合规整改贯彻相称性原则的要求，从而更好地维护涉案企业的合法权益。当然，辩护律师可能用尽所有的努力都无法使合规考察申请得到检察机关批准。在这种情况下，辩护律师还可以在案件被起诉至法院后，推动涉案企业自行开展合规整改，并积极与承办法官进行沟通交涉，督促法院对涉案企业的合规整改作出专业评估和社会效果评估，说服法院将合规整改结果作为对涉案企业宽大处理的根据。

（二）协助开展合规整改

辩护律师通过专业的申请说服司法机关将案件纳入合规考察程序，只是涉案企业或“企业家”获得合规“出罪”等从宽处理的第一步。要真正说服司法机关兑现合规从宽激励，关键还要看涉案企业在考验期内的合规整改能否被第三方组织和司法机关认定有效。有效的合规整改，应包含合规计划设计的有效性、合规计划执行的有效性及合规计划结果的有效性三方面。

作为有效合规整改最为关键的一步，合规计划设计的有效性的实现则有赖于涉案企业展开充分的合规自查，找出犯罪行为发生的根本原因，识别出企业的合规管控制度漏洞和隐患，并针对这些漏洞和隐患进行有针对性的制度纠错和管理修复，切断犯罪发生的因果链条，并在必要时引入专项合规管理体系，以有效预防同类违法犯罪行为的再次发生。而这些合规整改工作的展开，仅靠合规顾问显然是难以完成的，其离不开辩护律师的积极协助，特别是在合规顾问开展合规自查、分析犯罪成因时，辩护律师更能够发挥重要的作用。

如前所述，合规顾问在《刑事诉讼法》中没有诉讼地位，无法如辩护律师那样通过会见、阅卷、调查取证等诸多诉讼权利的行使全面了解案件情况，这显然对合规顾问全面准确掌握企业违法犯罪事实，以及在此基础上形成有针对性的整改方案造成了一些不利影响。而作为独立的诉讼参与人，辩护律师恰恰可以弥补合规顾问的这一短板，并与合规顾问形成合规整改合力，以共同帮助涉案企业或“企业家”获得“出罪”等从宽处理。例如，辩护律师可以向合规顾问介绍企业涉案情况、证据情况等，以帮助合规问题调查并分析违法犯罪行为发生的结构性原因，出具有针对性的合规整改方案。此外，涉案企业的合规整改需要根据《涉案企业合规办法》的规定，贯彻落实“高层承诺原则”，这是涉案企业实现有效合规整改的重要制度保障。有学者指出，“高层承诺原则包含三方面内容：一是企业最高层应履行搭建合规管理体系的职责，包括主持建立一个有效运行的合规领导机构，推动合规管理体系的有效制定和持续改进；二是企业最高层应在企业内部传达合规文化，包括作出合规治理承诺，向全体员工、股东、分支机构、商业伙伴传达合规理念、分享合规知识、介绍合规管理体系的进展情况；三是企业最高层应承担维护合规管理体系有效运行的职责。这主要包括：最高层应为合规管理投入充足的资源；最高层应当持续关注合规管理与业务管理的协调，消除可能发生的冲突。”可见，合规顾问如果无法得到企业最高层的重视和支持，要协助企业进行有效合规整改几乎是不现实的。而在帮助合规顾问取得企业领导层的信任和工作支持方面，辩护律师显然可以发挥积极的作用。

（三）促使兑现合规激励

在合规考察期限届满前，办案机关通常会举行合规验收听证会，邀请人大代表、政协委员、行政执法机关人员、公安机关人员、合规专家、听证员等共同听取涉案企业的合规整改报告，以及第三方组织的合规考察评估报告，并在听取各方意见的基础上，综合评估涉案企业是否进行了合格的合规整改。一般而言，检察机关举行的听证会由承办检察官支持，涉案企业合规负责人、涉案人员发言、第三方组织代表发言、听证员、人民监督员向第三方组织和涉案企业问询、听证会专家合议、涉案企业诉讼代表人最后陈述。虽然，辩护律师在听证程序中通常没有太多发挥作用的空间，但到场参与也是具有积极意义的，可以及时掌握合规整改验收情况，将合规整改成果作为“交涉筹码”，尽快促使办案机关对涉案企业或“企业家”作出不起诉等从宽处理。

当然，涉案企业在考察期内完成了有效合规整改，以及涉案“企业家”对企业生产经营和合规整改发挥了不可替代的作用，这只是检察机关在对涉案企业和企业家作出司法决策时的考量因素之一。检察机关最终会对案件作出什么样的司法决策，是起诉还是不起诉，是“一并起诉”还是“分离追诉”，还取决于涉案企业或“企业家”的犯罪性质、情节、后果，以及案发后是否具有自首、立功等诸多因素。因此，辩护律师在与办案机关进行合规交涉的过程中，应与传统的辩护手段结合起来，力求说服办案机关能够将自首、立功、案件构成单位犯罪等认定下来，或者争取把犯罪数额降下来，等等。例如，在某小微企业涉税合规整改案中，辩护律师同步对虚开增值税专用发票抵扣的税款数额进行辩护，理由是有一部分涉案金额，实际上是有真实交易的，只是不能一一对应，因此不能认定为虚开增值税专用发票犯罪。该辩护意见得到了检察机关的采纳，从而将数额从200余万元降至50余万元，最终让该案得到不起诉处理。再如，在某企业涉嫌单位行贿案的整改中，辩护律师也向检察机关指出，根据《刑法》规定，在行贿犯罪中，行为人被受贿人索贿而实施行贿行为，且没有获得不正当利益的，行为人不构成行贿犯罪。如果行为人被受贿人索贿而实施行贿行为，通过行贿行为获得了不正当利益的，尽管不能将索贿作为“出罪”事由，但由此可反映出行贿人的主观恶性较小，体现出犯罪情节轻微，应作为检察机关行使起诉裁量权的考量因素。综合案件事出有因，犯罪情节和后果轻微，涉案企业案发后能够积极认罪悔罪、积极开展合规整改，涉案企业和“企业家”对国家、社会作出了重大贡献，一旦提起公诉将带来严重的社会后果等诸多因素，辩护律师（协同相关专家出具《专家论证法律意见书》）建议检察机关对涉案企业和“企业家”作出不起诉决定，最终得到检察机关的采纳。

一般而言，通过推动或者协助涉案企业开展合规整改，促使司法机关对涉案企业或“企业家”作出不起诉等从宽处理，辩护律师的工作也就基本结束了。但是，在一些存在刑行衔接的案件中，辩护律师可能还需要与检察机关进行积极沟通，促使其及时向相关行政监管部门制发检察意见书，确保合规整改成果能够得到行政机关的认可，成为行政机关对涉案企业宽大处理的重要依据，以便使涉案企业能够被减轻或免除处罚。在张某某、刘某某、朱某某涉嫌假冒注册商标罪一案中，厦门市思明区检察院经审查后认为，张某某实施假冒注册商标行为的事实不清，证据不足；刘某某、朱某某虽然实施了假冒注册商标行为但犯罪情节轻微，遂依法对上述犯罪嫌疑人作出了不起诉决定。同时，思明区检察院认为刘某某、朱某某虽不予追究刑事责任，但上述人员在厦门市集美区实施了未经许可在同一商品上使用他人注册商标的涉案行为，违反了《商标法》第57条、第60条的规定。于是，思明区检察院通过检察意见书将刘某某、朱某某的前述违法行为移送给集美区市场监督管理局处理。在该《检察意见书》中，检察机关认定，张某某等人在案发后积极补偿被侵权人并取得谅解。张某某等人所在的公司也意识到企业在防范犯罪方面存在管理漏洞，并主动向思明区检察院提交了合规申请。经福建省人民检察院同意，思明区检察院对该公司适用了企业合规程序，并通过了合规整改验收。思明区检察院认为，刘某某、朱某某等人案发后主动消除违法行为危害后果，积极配合企业合规工作开展，防范违法犯罪风险，并据此建议集美区市场监督管理局应当对刘某某、朱某某从轻或者减轻处罚。集美区市场监督管理局采纳了思明区检察院的意见。在《行政处罚决定书》中，集美区市场监督管理局认定，鉴于当事人实施商标侵权行为，但侵权产品经检验质量指标合格，当事人所在的公司案发后积极补偿商标权利人，取得谅解，能够意识到企业在防范犯罪方面存在管理漏洞，主动向思明区人民检察院提出合规申请，企业合规第三方专家小组对于公司的合规整改过程和效果予以肯定，符合《行政处罚法》第32条第（一）项、第（五）项的规定，具有应当从轻情节，并决定对当事人从轻处罚，仅对当事人处以违法经营额0.5倍的罚款。

三

合规交涉中律师辩护的制度困境

涉案企业合规改革推行以来，不少辩护律师通过与检察机关展开沟通协商，将符合改革适用条件的案件纳入合规整改程序，让自己的当事人成功享受到了“改革红利”。但也有不少律师遇到了一系列的障碍和问题。一些符合合规整改条件的案件，要么迟迟无法进入合规整改程序，要么进入整改程序后被随意叫停，要么合规整改后得不到（理想的）从宽激励，有的案件甚至“合规不起诉”作出后，仅因公安机关提出异议又被检察机关撤销。当然，涉案企业合规中的“交涉性辩护”能否取得“好结果”，与司法机关推进此项改革的力度、辩护律师的合规交涉能力等诸多方面都存在密切关系。这里主要围绕当前影响合规交涉的一些制度因素进行分析。

（一）合规考察程序启动上的裁量性

根据《指导意见》的规定，对于符合改革适用条件的涉企犯罪案件，检察机关可以根据案件情况适用合规考察程序。虽然，在合规考察程序的启动上，并非检察机关单方面的职权运作，但检察机关却享有较大的自由裁量权，并非只要符合改革适用条件的案件检察机关必须启动（最高人民检察院之前也只是要求“能用尽用”）。实际上，对于辩护律师提出的合规考察启动申请，只要不具有《指导意见》规定的不能适用情形的，能否纳入合规整改程序，是需要检察机关结合案件的具体情况斟酌、抉择并作出决定的。

尽管最高人民检察院在改革的总体规划中，为防范合规考察启动权滥用的风险，要求各地省级检察院对区级、县级和市级检察院启动合规考察的合法性和正当性进行审查批准，但由于顶层设计对检察机关的启动裁量权尚缺乏细致、明确的规范，又未要求检察机关在启动合规考察时向社会公布案件的具体情况和合规考察申请书等合规考察材料，导致检察官消极行使自由裁量权或者滥用自由裁量权的情况时有发生。一方面，一些可能并不太符合整改条件的案件也被纳入合规考察程序，有的在作为典型案例公布后还引发了学者质疑；另一方面，一些符合改革适用条件的案件，辩护律师的申请始终无法得到办案机关的积极回应，导致涉案企业或“企业家”得不到合规从宽的机会。

例如，在某公司、邵某某涉嫌单位行贿罪一案的研讨中，专家们一致认为，该案作为企业合规案件办理，符合最高人民检察院涉案企业合规改革试点规定，应当对其启动合规考察并适用第三方监督评估机制，以避免对其起诉定罪可能带来的企业倒闭、员工失业、股民和投资人损失、国有资产损失、技术发展受损、法律科技服务效率降低等社会负效应。首先，案件具有单位犯罪属性，是公司在生产经营活动中涉及的经济犯罪，符合试点案件范围。责任人邵某某时任公司法定代表人、董事长、总经理，其以公司名义、为公司利益从事贿赂行为，涉嫌单位行贿罪。邵某某之所以能代表公司从事贿赂行为，暴露了公司在反商业贿赂管理、资金管理等方面存在制度漏洞。在涉案企业合规改革的过程中，将涉嫌单位行贿罪的案件纳入合规考察范围的做法较为常见。其次，案件犯罪情节轻微，符合认罪认罚的条件。涉案公司和邵某某自愿认罪认罚，在审查起诉阶段均签署了《认罪认罚具结书》，邵某某具有坦白情节，检察院对其量刑建议为有期徒刑一年六个月，并处罚金。由于改革以相对不起诉制度为依托，检察院一般仅在犯罪情节轻微的案件中启动合规考察，实践中，通常把握在责任人预期刑罚在三年有期徒刑以下的案件。本案符合这一范围。再次，涉案公司能够正常生产经营，承诺建立并完善企业合规制度。涉案公司是一家对地区经济发展、法律科技发展等有重大影响的大型、上市民营企业，员工人数近6000人，约5.7万名股东。涉案公司拥有诸多自主知识产权、专有技术等，被认定为“高新技术企业”“国家企业技术中心”，服务的重要客户涉及中央及全国31个省（区、市），包含全国数千家机关，是法律科技服务的重要支撑，涉案时年纳税超2亿。涉案公司积极践行社会责任，累计公益捐赠超过1亿元。最后，涉案公司合规整改基础较好，具有较为完整的企业组织结构体系，且已在业务经营的许多方面建立了可执行的内部控制管理体系。在邵某某被调查之后，涉案公司深刻认识到其在经营和管理方面存在制度漏洞，多次向办案机关提出启动合规考察和第三方监督评估机制的申请，并已经自主进行合规自查和初步合规整改，聘请合规顾问团队，搭建合规管理制度体系，建设反商业贿赂专项合规计划。总之，该案符合涉案企业合规改革规定的适用条件，作为企业合规案件办理，完全契合改革的基本精神。但遗憾的是，无论是在审查起诉环节，还是在审判阶段，公司提交的合规考察申请均未得到办案机关的批准。最终，涉案公司被以单位行贿罪判处罚金300万元，邵某某也因单位行贿罪被判处有期徒刑二年六个月，罚金30万元。对此，辩护律师并无任何救济途径。合规考察程序启动上的裁量性，使得检察官或法官完全可以基于办案压力、减少风险等诸多方面的考虑，拒绝对原本符合改革适用条件的案件启动合规考察。而且，各地司法人员的裁量习惯差异较大，这导致了各地办案数量不均衡、办案标准不一致的现象。此外，不少律师反映，检察机关拒绝启动合规考察程序，既不会向涉案企业及辩护律师送达任何书面决定，也未能保障涉案企业及辩护律师获得救济的机会。

（二）企业合规从宽处理责任人的争议性

如前所述，在涉案企业合规案件中，律师作为辩护人，既可能是受涉案企业的委托，也可能是受涉案“企业家”委托。考虑到“企业家”犯罪案件数量更多，律师作为“企业家”委托的辩护人，参与到合规整改程序中的可能性更大一些。在截至2023年9月全国检察机关累计办理的7815件涉案企业合规案件中，被不起诉的涉案企业为2898家，被不起诉的“企业家”则达到6102人。如果再加上那些基于涉案企业合规整改获得宽缓处理的“企业家”，人数就更多了。

与域外“放过企业，严惩责任人”的合规整改理念不同，我国“合规不起诉”改革基本坚持“既宽大处理企业，也宽大处理责任人”的合规整改精神，改革的适用对象本身不仅包括单位犯罪案件，也包括“企业家”实施的“与生产经营密切相关”的个人犯罪案件。这样，即使是在审查起诉环节，企业合规整改宽大处理责任人也就具有了四种情形：一是在轻微单位犯罪中，基于涉案企业合规整改既对涉案企业作不起诉处理，也对责任人作不起诉处理；二是在普通单位犯罪中，基于涉案企业合规整改对涉案企业作出不起诉，对责任人则提出轻缓量刑建议；三是在重大单位犯罪中，基于涉案企业合规整改既对涉案企业提出轻缓量刑建议，也对责任人提出轻缓量刑建议；四是在“企业家”实施的“与生产经营密切相关”的个人犯罪案件中，基于（不构成犯罪的）企业的合规整改宽大处理责任人，甚至对其作出不起诉处理。

但是，这种以企业合规整改（直接）宽大处理乃至不起诉“企业家”的做法，已引发了较大的争议，也给涉案企业合规交涉中的律师辩护效果带来了一定的不确定性。在理论上，目前越来越多的学者认为，合规整改合格通常只能作为宽大处理涉案企业的理由，并不能当然地成为宽大处理“企业家”的根据。只有在“企业家”对涉案企业合规整改作出实质性贡献、发挥积极推动作用的情况下，那么涉案企业合规整改的成功才能够体现出“企业家”个人认罪悔罪、消除犯罪社会影响的努力，办案机关依据合规整改对其作出适当的宽大处理才具有正当性。从笔者了解的来看，在涉案企业合规改革初期，大多数检察机关直接将涉案企业的合规整改作为对“企业家”从宽处理的理由，并不关注“企业家”在合规整改中是否发挥了积极作用，以及发挥了怎样的作用。但是，涉案企业合规改革推进到现在，已经有不少检察官认识到，企业合规宽大处理“企业家”的正当性应建立在其有效参与企业合规整改，并在企业合规整改中发挥积极作用的基础上。否则，就不仅有违法律面前人人平等之嫌，而且也将产生负面影响。这意味着，作为“企业家”委托的辩护人，律师若想让自己的当事人享受到“改革红利”，未来不仅要积极申请启动合规考察，积极推动涉案企业进行合规整改，还需要与当事人充分协商和讨论，唤醒和激活其参与企业合规整改的热情和潜力。

“与生产经营活动密切相关”这个限定条件如何把握和理解，目前尚缺乏具体和权威的解释和说明。作为“企业家”委托的辩护人，律师当然希望自己的当事人能够尽可能地享受“改革红利”，甚至对“企业家”涉嫌的危险驾驶、职务侵占等纯正自然人犯罪案件，实践中也有申请启动合规考察的情况，而且确有检察机关对这样的案件启动了合规整改。不过，最高人民检察院目前正在强调，“让‘高质效办好每一个案件’成为检察履职办案的基本价值追求”“‘有质量的数量’和‘有数量的质量’必须统筹在更加注重质量上面”。而要提升企业合规案件的办理质效，检察机关对“企业家”犯罪案件的适用将更为审慎。这显然也会给辩护律师的合规考察申请带来一定的不确定性。

（三）合规从宽激励的不确定性

从笔者通过各种途径了解到的一些涉企刑事案件看来，有的案件中，辩护律师虽然通过各种努力终于将案件纳入合规整改程序，并已经在检察机关的要求下聘请了专业合规顾问团队，开展了大量的合规整改工作，但是却因为被发现同种犯罪事实直接被检察机关叫停。实际上，这种做法并没有明确的规范依据。前后事实叠加后预期刑罚无论是否超过三年，都不影响检察机关继续对涉案企业进行合规考察。只是，在超过三年的情况下，最后的从宽处理很可能不再是不起诉，而是仅提出从宽量刑建议。

在一些案件中，检察机关虽然对涉案企业启动了合规整改程序，但却在未对涉案企业的合规整改进行验收的情况下，就对涉案企业和“企业家”提起了公诉。在另外一些案件中，涉案企业的合规整改虽然被验收通过，但还是和“企业家”一起被提起了公诉，导致企业仍会面临巨大的生存困境。因为，涉案企业一旦被起诉、定罪，可能会被吊销相关资质，这对于涉案企业而言，无疑将是致命打击，由此也会导致出现影响当地经济发展和社会稳定的因素。甚至，在不少案件中，一旦“企业家”被起诉定罪，同样会给企业带来灭顶之灾。正因为如此，在有的案件中，涉案企业已经完成合规整改并被验收合格，由于“企业家”获悉检察机关不会对自己作不起诉处理，又在检察机关提起公诉前，否认了指控的犯罪事实（即发生了认罪认罚后反悔的情况），并聘请了新的辩护律师进行“对抗性辩护”，从而使前期的合规整改努力前功尽弃。

当然，企业合规整改成功只是检察机关依法处理涉企刑事案件的重要参考。也就是说，有效合规整改与不起诉等从宽处理之间并不具有简单的一一对应的关系。对于辩护律师提出的合规考察申请，检察机关即使予以批准，一般也不会在启动时向其承诺涉案企业在合规整改合格后企业或“企业家”具体如何被从宽处理，是不起诉，还是仅提出从宽量刑建议，以及是否对企业与企业家同等从宽，等等。由于合规整改合格后以及其他所附条件成就时如何从宽处理，未能在合规考察程序启动时被确定下来，这给涉案企业合规中的交涉性辩护带来了一定的不确定性。

在基于合规整改合格对涉案企业或“企业家”提起公诉的情况下，检察机关提出的“合规轻缓量刑建议”将和“认罪认罚量刑建议”一样，都要经受法院的依法审查。而在合规尚未成为实体法确立的法定从宽依据的情况下，“合规轻缓量刑建议”能得到审判机关的采纳，也存在一定的不确定性。毕竟，法院有权根据案件情况作出自主判断，并在某些情况下不采纳“合规轻缓量刑建议”。甚至，在有的案件中，检察机关在合规整改验收合格，已对涉案企业和“企业家”作出不起诉决定后，在案件事实没有发生根本改变的情况下，仅因公安机关提出异议（称案件需要进一步补充侦查），就撤销了已经生效的不起诉决定。

不仅如此，企业合规从宽激励的不确定性还体现在刑行衔接方面。目前，合规整改对企业行政责任的减免作用尚未被立法或顶层设计所确认，行政执法机关和刑事司法机关间也缺乏处罚手段配合原则和处罚结果互认原则。因此，涉案企业在“合规出罪”后能否“活下来”“活下去”“活得好”，在很大程度上也取决于行政机关对“合规不起诉”改革的领会度和配合度。不要说行政机关不认可检察机关主导的合规整改，仍对涉案企业采取责令停产停业、责令关闭、吊销许可证件等处罚措施，即便行政机关把握不好合规从宽的幅度，对涉案企业施以高额罚款，也有可能导致已动用了诸多资源和力量的合规整改功亏一篑。即涉案企业好不容易通过合规整改“救活了”，后续却可能又被“罚死了”。因此，有学者建议，未来《行政处罚法》修改时，应当将合规规定为处罚裁量因素，即在将合规直接规定为“应当从轻、减轻或免除处罚”事由的同时，也应避免对事后合规的企业作出较重的责令停产停业、责令关闭、吊销许可证件等行为罚和资格罚，以保障事后合规的企业回归市场的能力。

四

合规交涉中律师辩护的未来展望（代结语）

伴随着涉案企业合规改革的大力推行，交涉性辩护的空间逐步得到拓展。在维护当事人（涉案企业或“企业家”）的合法权益方面，辩护律师可以通过与当事人的积极协商沟通，建议其放弃诉讼对抗，选择认罪认罚，努力满足合规考察启动条件，协同合规顾问进行合规准备和相关的调查取证工作，并积极向司法机关提出合规考察申请，说服司法机关将案件纳入合规考察程序。在合规考察程序启动后，辩护律师还应协助合规顾问开展合规整改，并在合规整改验收合格后，积极与办案机关（包括司法机关和行政机关）进行交涉沟通，促使其兑现合规激励。可以说，涉案企业合规中的“交涉性辩护”独特运行方式，多少给传统的刑事辩护律师的专业能力和业务水平提出了一些新的要求。

但是，在认罪认罚从宽制度中的“交涉性辩护”因为交涉对象的强势、交涉规则的缺失、交涉能力的低下等原因，在展开过程中面临诸多制约的情况下，辩护律师的合规交涉中也难免出现前文提及的各种各样的障碍。尤其是，无论是合规考察程序启动上的裁量性，还是企业合规从宽处理责任人的争议性，抑或是企业合规从宽激励的不确定性，都给涉案企业合规中的律师辩护带来了一定的不确定性。尽管如此，不少辩护律师还是与办案机关展开了有效的合规交涉，并让自己的当事人享受到了“改革红利”。

不过，要使涉案企业合规中的交涉性辩护获得充分保障，从而达到更好的合规交涉效果，尤其是从制度发展的角度而言，应主要从以下几个方面进行制度完善。

首先，应建立合规考察申请与答复机制。目前合规整改程序有两种启动方式：一种是依职权启动。即检察机关在办理涉企犯罪案件时，对符合改革适用条件的，交由第三方监督评估机制管理委员会选任组成的第三方组织，对涉案企业的合规承诺进行调查、评估、监督和考察。对于不需要启动第三方机制的案件，检察机关可以在对涉案企业和责任人作出不起诉决定的同时，直接向涉案企业制发检察建议，柔性推动督促其开展合规整改。二是依申请启动。即由涉案企业主动向司法机关提出启动合规考察程序的申请，由司法机关综合改革的前置条件和裁量条件来决定是否启动。建议未来《刑事诉讼法》修改时应明确，合规考察程序只能依涉案企业的申请而启动（辩护人也可以代为履行申请权），否则易侵犯涉案企业作为程序主体的选择权，也很难保障企业合规整改的自愿性和积极性。当然，司法机关在办理案件过程中发现符合合规考察适用条件的，有责任告知涉案企业有申请启动合规考察的权利。对涉案企业的申请，检察机关拒绝启动的，应当书面通知涉案企业及案件辩护人，并说明理由。

其次，应确保合规从宽幅度的预先确定。涉案企业在合规整改验收通过后具体如何被从宽处理，是不起诉还是从宽量刑，是否对涉案企业与“企业家”同等从宽，都应在合规考察程序启动时就确定下来。如同认罪认罚具结书签署的方式一样，在涉案企业实现有效合规整改后，司法机关预先承诺的从宽处理方式就具有了约束力。为解决合规整改激励的不确定性问题，未来也需要对“合规不起诉”的撤销问题予以规范。“合规不起诉”的实质是赋予涉案企业以“合规”换“出罪”的机会，在企业投入大量人力、物力、财力实现有效合规整改后，检察机关应根据双方达成的“合意”要求，对企业决定不起诉，并不再以相同或相似理由起诉企业。从域外实践来看，西门子、摩根大通、空客、波音等诸多知名跨国企业都曾与各国的检察机关签署司法协议，所有检察机关均会遵守协议，涉案企业最终通过有效合规整改而被“出罪”处理。尚无在作出“合规不起诉”决定后，检察机关再行依据同一犯罪事实起诉企业的案例。也就是说，“合规不起诉”决定作出后，原则上检察机关不能予以撤销，只有发现案件不符合改革适用条件、合规整改最终被认定无效、案件事实发生根本变化等“确有错误”情形的，才可以决定撤销。

最后，应健全合规证明责任与有效标准。考虑到辩护律师调查取证上的局限性，以及公诉案件中被告人有罪的举证责任由检察机关承担，未来立法中应明确涉案企业社会调查、合规整改情况的证明责任都归属于检察机关。也就是说，对于涉案企业通过辩护律师提交的合规考察申请，检察机关难以判断是否符合启动条件时，可以联合公安机关等对涉案企业的经营状况、纳税就业、科技创新、社会贡献等情况开展深入的社会调查，从而既可增强司法亲历性，也可以确保合规考察程序的启动建立在更为丰富、可靠的证据材料基础之上，从而可以提升合规整改案件的办理质效。随着合规改革的持续推进，企业合规越来越多地纳入刑事审判，企业合规从宽激励的兑现已不再由检察机关一家“说了算”。为规范合规整改程序中检法机关的角色作用等问题，应明确合规整改情况的证明由检察机关承担，特别是在案件当事人及辩护律师持相反观点时，检察机关要提出确实而充分的证据。此外，司法机关还应在充分实践和试验的基础上，进一步健全有效刑事合规的标准，继续丰富六大要素的细节，以为合规顾问落实合规整改提供更为明确的指引，确保合规交涉中的律师辩护取得预期的效果。

原文见《当代法学》2024年第1期（第17-30页）。