学术前沿 | 刘计划：真的违反“上诉不加刑原则”吗？——评余金平案二审改判加刑
真的违反“上诉不加刑原则”吗？
——评余金平案二审改判加刑
作者简介
刘计划，中国人民大学法学院教授、诉讼法教研室主任，中国人民大学刑事法律科学研究中心副主任。
核心观点
我国刑事诉讼法并未区分不利于与有利于被告人的抗诉，即使抗诉客观上有利于被告人，其目的也是为了保障法律的正确实施，不适用上诉不加刑原则，除非法律作出明文规定。余金平案，检察机关抗诉理由为“一审程序违法”， 仅为客观上有利于被告人。二审法院审判委员会决定加刑后至宣判前，检察机关不撤回抗诉，终致二审加刑无可挽回。由此可见，抗诉并非真正为被告人利益，二审加刑具有正当性，并不违背程序正义。
他山之石
德国刑事诉讼法典明确规定，检察官得为被告人利益上诉。仅由被告人，或者为了其利益由检察院或者其法定代理人提起上诉的，对于行为法律后果的刑罚种类及刑度上，不允许作不利于被告人的变更。
在日本，检察官作为公共利益的代表人，负有请求正当适用法律的职责。上诉不加刑原则的适用前提，是被告人上诉或者为了被告人利益上诉（提起主体为被告人的法定代理人、保佐人、原审的代理人、辩护人等），检察官上诉即使客观上有利于被告人，也不属于“为被告人利益提出的上诉”，上诉审法院改判不受上诉不加刑原则的限制。
一、引子
信息是最好的老师。掌握的信息越全面越真实，越有可能得出客观的结论。有几分证据，说几分话。而基于有限的信息，甚至根据感觉就作出判断，无疑是冒险的。
“讨论的前提是认真研读原始文本”。诚哉斯言！对于刑事判决的评价，首先要从判决书出发，这是作出正确研判的基本保证。必要时，还要延伸到判决书之外，延伸于庭审，甚至延伸至案发前的某个时间节点。如法院进行案件评查时，绝不是仅审查裁判文书，还要审查庭审活动、卷宗归档、信息录入等。当然，对于公众而言，由于信息不对称，也就难以获知全景式信息进而作出准确判断。于是，难免作出本能式反应，贴个标签，下个结论，极可能有失偏颇、失之公允。
对于余金平案，也是如此。评判该案审判，仅仅捕捉几个关键词，上来就一顿批，是不严谨的。比如，有评论者一味强调，交通肇事系过失犯罪、被告人自首、认罪认罚、巨额赔偿获得谅解，判处缓刑有何不可？一审怎能“无视”认罪认罚从宽制度改革精神，拒不采纳检察机关提出的业经控辩双方“协商一致”的缓刑建议，而判处实刑，明显抵牾认罪认罚从宽制度的价值！？二审岂敢在被告人上诉、检察机关提出“有利于被告人”的抗诉，二者具有同质性，即均为被告人利益求轻的情况下，改判加刑，违背“禁止不利益变更”底线，违反上诉不加刑原则！？
于是乎，在没有亲历审判的情况下，不细读判决书，不了解案情（哪有完全相同的案件与被告人），罔顾法律规定与本土理论，生搬硬套域外规则，就开始口诛笔伐，群起攻之。似乎法官是法律的“外行”，没学好刑法，不懂程序正义，不知体恤被告人，脱离司法实践。
果真如此简单吗？想必非也。为了更深入地展开理性分析，需要回归个案，回归案件事实与证据，回归立法与理论，系统研判。
二、二审判决违反上诉不加刑原则吗？
（一）立法解读
回答二审判决是否违反上诉不加刑原则，需要追根溯源，寻求立法原意与中国诉讼理论根据。
01
立法规定
1979年刑事诉讼法第137条第1款规定，“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚”，第2款规定，“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制”。由此，确立了中国式上诉不加刑原则及其例外。
至今，对于上诉不加刑原则条款，仅于2012年修改刑事诉讼法时修正一次，即于第1款增加“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚”的规定。此外，并无其他修正。
02
立法解读
我国是成文法国家，对法律条文的解释，首要者，应当坚持严格的文义解释法。因此，对上诉不加刑原则条款的理解，需要从文本出发，结合中国诉讼法理进行。
如何理解现行刑事诉讼法上诉不加刑原则条款即第237条之第2款抗诉不受限的规定？我们需要回答“抗诉”的含义。刑事诉讼法第228条规定，地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。毫无疑问，第一审的判决、裁定“确有错误”存在两种情形，既包括检察机关认为有罪判无罪、重罪判轻罪或者量刑畸轻的情形，也包括检察机关认为无罪判有罪、轻罪判重罪或者量刑畸重的情形。检察机关提出抗诉，应当涵盖不利于被告人、有利于被告人等所有情形。这也是我国检察机关作为法律监督机关的应有之义。
1979年刑事诉讼法未对“抗诉”做不利于与有利于被告人的区分，而且历次刑事诉讼法修改，特别是2012年刑事诉讼法修改，曾对上诉不加刑原则进行补充，但也未触及这一问题。这应当解释为，抗诉不受限的规定是没有变化的。
（二）传统诉讼法理解读
刑事诉讼法之所以未区分“不利于被告人”与“有利于被告人”的抗诉，或源于中国检察机关的宪法地位及其在刑事诉讼中的监督职能。宪法第134条规定，人民检察院是国家的法律监督机关。刑事诉讼法第8条规定，人民检察院对刑事诉讼实行法律监督。在刑事诉讼中，检察机关不是单纯的公诉机关，还是监督机关，负责监督法律特别是刑法的实施，确保实现准确定罪、罚当其罪，从而实现刑事诉讼法第2条规定的包括“准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子”在内的各项任务。而且，不同于域外的上下级法院关系，宪法第132条规定，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。据此，中国形成了不完全同于域外的诉讼理念与诉讼法理（德日亦有不同）。我国司法理念注重实质真实发现，注重实事求是、不枉不纵、罚当其罪、有错必究等实体价值，程序设计上亦如此。
该案二审改判，遭遇违反程序法理的质疑，由此引发了程序合法与程序法理之争、程序守正与法理革新之辨。毋庸讳言，中国形成了特有的诉讼法理，刑事诉讼有自身的运行逻辑。中国传统诉讼法理与域外“现代”诉讼法理不同之处不胜枚举。一如，中国检察权既包括侦查、公诉，又有法律监督，被学者称为“既当运动员，又当裁判员”，这与域外刑事诉讼中秉持审判中立、控辩平等的诉讼法理是否相同？二如，抗诉被定性为监督，二审法庭上的检察官不再称“公诉人”，而是“检察员”，不就是为了“彰显”监督职能吗？在日本，检察官和被告人平等行使上诉权。那么，抗诉理论是否违反诉讼法理？三如，人民法院、人民检察院、公安机关之间奉行分工负责、互相配合、互相制约关系原则，是否违反审判中立的基本法理？党的十八届四中全会决定提出推进以审判为中心的诉讼制度改革，是不是对刑事诉讼中公检法（宪法上为法检公）体制的结构重塑？四如，我国行政诉讼中，作为被告的政府，与原告实行当事人平等原则。而在刑事诉讼中，何以未确立被告人与检察官同为当事人的平等原则？这是否违反现代诉讼法理？五如，刑事诉讼法规定了二审与再审抗诉，是否违反禁止重复追诉的诉讼法理？
我无意为传统诉讼法理“辩护”，而只是指出，传统诉讼法理很强大，早已在立法中生根发芽。当然，在法治建设的进程中，需要系统地进行检讨。而且，刑事诉讼法学者也大都在致力于实现我国诉讼法理革新与诉讼制度现代化的研究。
（三）刑诉学界观点解读
刑事诉讼法学界对抗诉不受限的认识，也充满争议，莫衷一是。打开陈卫东教授主编的《刑事诉讼法学研究》（中国人民大学出版社2008年版）第596页，可以看到“学界对于控方为被告人利益上诉或者抗诉能否加刑等问题进行了探讨，意见尚不统一”的文字，这说明该问题在学理上仍存争议。
（四）刑法室释义解读
质疑二审判决违反上诉不加刑原则的评论者，拿出《中华人民共和国刑事诉讼法释义》2012年版中“人民检察院认为第一审判决确有错误，处刑过重而提出抗诉的，第二审人民法院经过审理也不应当加重被告人的刑罚”这一表述作为论据。这一表述源于全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的《中华人民共和国刑事诉讼法释义》对于1996年刑事诉讼法第190条的解读（法律出版社1996年版，224页）。 的确，释义虽然并非具有执行效力的立法解释，但著作主体具有权威性，有参考价值，更多地为学者进行理论研究时参考与引用。不过，2018年版《中华人民共和国刑事诉讼法释义》（法律出版社）已经删除了这一句（见第508页）。因此，不复作为论据。 为了实现对刑法室观点的完整理解，避免误读，这里引用2012年版释义关于上诉不加刑原则第2款解释的全部内容（为了阅读方便，我在每句前加了序号）：
“（1）第二款是对二审案件中不受上诉不加刑原则限制的两种情况的规定。（2）对于人民检察院提出抗诉的案件或者自诉人和他的法定代理人提出上诉的案件，不论被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属是否同时提出上诉，均不受前款规定的上诉不加刑原则的限制。（3）第二审人民法院经过审理，对案件进行全面审查，如果认为原判决确属过轻，需要改判的，则可以作出比原判决重的刑罚。（4）这里所说的‘人民检察院提出抗诉的案件’，包括地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决确有错误，处刑过轻，提出抗诉的，以及被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决，请求人民检察院提出抗诉，人民检察院经审查后提出抗诉的案件。（5）但人民检察院认为第一审判决确有错误，处刑过重而提出抗诉的，第二审人民法院经过审理也不应当加重被告人的刑罚。”
（五）本案二审改判解读
（六）保障法律正确实施为本质的抗诉在本案的适用
分析至此，本案二审改判加重的合法性疑问是否能够消除？尽管它不是令所有人都满意的判决结果，你能说它违法吗？甚至你能说它是“机械司法”吗？
质疑者本着朴素的程序正义观念认为，被告人单方上诉，不得加刑；而检察机关同时提出有利于被告人的抗诉，何以会陷被告人于不利境地？症结何在？回答这些疑问，需要回归本案进行分析。那么，本案有何蹊跷与特殊性呢？
虽然基于检察权作为法律监督的自我定位以及近年客观公正义务的提倡，检察机关应当坚持全面抗诉原则，但检察机关提出有利于被告人的二审抗诉极为罕见。那么，如何看待本案检察机关提出似乎有利于被告人的抗诉这一近乎“反常”的现象？莫非检察机关真的和被告人站在了一起，为被告人求轻、维护被告人的利益？几乎所有评论者都认为检察机关所提抗诉是有利于被告人的，甚至就是专为被告人利益而提起的。然而，这似乎只是表象。
如果结合提出抗诉的背景可以发现，检察机关可能另有动机。此次抗诉，是在认罪认罚从宽制度实施背景下发生的，本质是对一审法院未采纳其量刑建议强烈“不满”，这从抗诉理由中不难看出。判决书记载，抗诉的主要理由是“本案不属于法定改判情形，一审法院改判属程序违法”（“改判”一词使用不当），“一审法院不采纳量刑建议的理由不能成立”。
因此，检察机关抗的是一审“程序违法”，诉求是要求二审法院接受其量刑建议，而被告人上诉的理由是原判量刑过重，请求2年有期徒刑以下适用缓刑。可见，二者各有诉求，并不相同。
事实上，如果检察机关仅为被告人利益考量，是不必提起抗诉的。因为被告人已上诉，检察机关可以向二审法院发表有利于被告人的意见。这样也就不至于因其抗诉而将被告人陷于上诉加刑的危险之中。但是，检察机关却选择提起抗诉，因此，抗诉动机难言是为维护被告人利益，而可能是为了追求检察利益。
判决书显示，本案经二审法院审判委员会讨论决定。根据相关法律和意见，同级检察院检察长应当列席了审判委员会会议，从而知悉审判委员会所作的改判加刑决定。刑事诉讼法第232条第2款规定，检察院如果认为抗诉不当，可以向法院撤回抗诉。由此，检察机关可以在二审宣判前撤回抗诉，二审法院必然裁定准许，并再次召开审判委员会重新讨论作出决定。因受上诉不加刑原则限制，二审法院审判委员会必然不会加重被告人刑罚。
设若检察机关仅为了维护被告人利益而抗诉，此时应当撤回抗诉。否则，被告人被加刑是不可逆转的。考虑到判决书洋洋万言（一万八千字），法官撰写完成需要时日，由此，审判委员会讨论决定后，至二审宣判，间隔时间应该不短，检察机关为何不考虑撤回抗诉？
结果，因检察机关未撤回抗诉，最终导致二审加刑无可挽回。所以，检察机关也需要反思。发展至此，检察机关抗诉的目的还是维护被告人利益吗？其真实意图，或是为了维护量刑建议的法律效力，进而提高量刑建议的采纳率。鉴于此，检察机关内部推行的业绩考核制度需要检讨。
尚有值得商榷的是，只要法院作出超出控辩双方诉请的刑罚裁判就是履行控诉职能的观点，可能存在认识误区，混淆了刑事诉讼与民事诉讼、刑事审判与民事审判的本质区别。
如，某嫌疑人甲不认罪，检察院对其以A罪名起诉，并提出判三缓四的量刑建议。一审法院可否判处A罪名成立，但判二缓二？又能否判处被告人两年有期徒刑？如果检察机关以量刑建议未被采纳为由提出抗诉，二审法院是否有权维持A罪名有罪部分，但以不成立自首为据改判有期徒刑三年半？若被告人亦上诉，二审法院是否仍有权改判三年半？如果以上判决与改判都成立的话，那么认罪认罚从宽案件有无本质区别？或许是没有的。再者，余金平案是不是刑事诉讼法意义上的认罪认罚，也值得认真评估。
再如，一审法院判决被告人乙无罪，检察院抗诉，中院二审判决乙有罪。后省检察院根据乙的申诉，审查认为乙不构成犯罪，提起抗诉，指定原二审检察院出庭支持抗诉。再审法庭上，检察官和乙均主张应改判无罪。中院再审后能否维持原有罪判决？检察官和原审被告人都主张无罪，而法院作出维持原生效判决的裁定，是行使控诉职能吗？似乎不能这么认为吧。
我们可以再作一比较法观察。在德国，被害人不服检察官所作的不起诉处分，在接到不起诉处分通知后，有权向法院请求启动审判的救济程序，是为强制起诉程序。而根据诉讼系属理论，一旦提起指控，并且法院已经受理，检察院就不能撤回起诉。如果出席审判的检察官认为证据不足以定罪，他可以——而且必须要求法院宣告被告人无罪，但法院仍可对被告人定罪。上述两种情形下，显然不能解读为法官在行使控诉职能。
本案，检察机关本诸法律正确实施的目的而提起抗诉，二审法院基于审级监督，在对全案查清事实的基础上适用法律，符合宪法、法律赋予检察机关作为法律监督手段的抗诉的价值，符合上级法院监督下级法院审判工作的宪法原则。这难道不是检察机关法律监督职能与上级法院监督职能的应有之义吗？二审法院改判加刑，应该是其基于对中国检察权中抗诉本质以及审判监督权的认知而做的选择。因此，有其现实逻辑。
有评论者提出，该案应当发回重审。不过，一审判决已经认定构成自首，再发回重审，会有两种结果。若一审认定自首、维持2年有期徒刑，被告人一样上诉；若不认定自首，被告人不是更要上诉？总之，发回的结果是，还会回到二审。再说，鉴于被告人始终否认事发时知悉撞人，二审基于这一事实，作出不构成完整自首的认定，并非事实不清楚或者证据不足的情形，不符合刑事诉讼法第236条第1款第3项关于发回重审的规定。至于一审、二审何以对构成自首有“分歧”，读一审判决书或可知端的。一审判决书中表述为“可认定为自首”，一个“可”字，有无想象空间？它或许体现了一审法庭对自首认定极为勉强之意，这才有检察机关建议判3年有期徒刑（缓刑），而一审法院竟减其1/3，仅判2年有期徒刑的判决结果。
（七）立法修改展望
三、认识与感悟