非常感谢大家在上一期的留言，每一条我都认真看了，也思考了很多。能在妇女节看到这么多关于女权主义的深入讨论，简直太感动，感谢所有认真阅读和思考的读者，能跟你们一起成长的感觉炒鸡棒。

这几天在加拿大滑雪，本来准备第二天写完的下期断断续续写了好几天，不过终于是写完啦！

上一期的结尾讲到，从1980年开始，金斯伯格坚信不疑的"equality feminism"就受到了挑战，甚至被麦金农这样晚她二十年毕业的后辈公然质疑。

其实，difference feminism也不完全是建立在“补偿”理论上的，有一些心理研究表明，男性和女性不仅有生理差异，而且思维方式也不同。这些心理学研究大大佐证了麦金农的理论，认为不应该以同一标准来审视男性和女性，因为他们本来就是不同的。“equality feminism”只会让女性向既有的男权思维靠拢，而不利于女性探索自身的独特之处。

这些心理学理论，比较有代表性的是1982年卡罗尔.吉利根发表的《In a Different Voice》——这本书从儿童心理出发，分析男孩子和女孩子在很小的时候，面对道德问题就会给出完全不同的答案，有完全不同的解决思路。

吉利根的作品在上世纪80年代引起了女权主义者们的大反思：男性和女性真的思维方式不一样吗？那我们想要一个什么样的社会？应该鼓励什么样的道德标准？在法学领域，更有人开始研究收集女性法官们的判决，试图分析是否女性法官的司法哲学和审判思路也和男性不同。

奥康纳是怎么看待这个问题的呢？

其实上期一开始就剧透过：

“金斯伯格和奥康纳的共同点，可以从两个方面来讲，一个是实体上的：两个人在对于性别歧视的法律层面、男女平权的核心理论部分的思考惊人的一致”。

奥康纳一直认为，麦金农等人的“difference feminism”会导致“滑坡谬误”，因为“男女之间还是有差异所以要区别对待”这个理论，其实是一把双刃剑。

作为那个年代女性大法官中最厉害的（废话），她本人非常反感别人收集她的判决并得出“奥康纳作为女性法官跟男法官思路不一样”的结论。1991年奥康纳在纽约大学演讲的时候，公开批判当时流行的"difference feminism"，认为这种过度关注男女思维方式差异的理论，跟在宗教保守派当道时期主张的“女人纯洁高贵所以不应该从事社会社会生产”的明褒暗贬有着异曲同工之嫌。

奥康纳的判断是准确的，"difference feminism"最大的危险就在于——可以被敌人拿来当作武器。

1995年，一个在美国女权运动历史上划下了浓墨重彩的一笔的案子来到了最高法院：美国诉弗吉尼亚 (United States v. Virginia)。这个案子在当时全美瞩目，整个掀起了一场文化战争。

事情是这样的：弗吉尼亚州有一个和西点军校齐名的弗吉尼亚军事学院(Virginia Military Institute, 简称VMI)，建校以来从来不招女生。那个时候最高法院早已经通过案例禁止公立大学男女分校的情况，比如说裁定某个州立大学的护士专业不招男生违宪，于是，联邦司法部接到了被VMI拒绝的女性学生的投诉后，把军校告上法庭。

还记得上一期科普过，金斯伯格十年的诉讼旅程，提高了针对性别歧视的违宪审查标准吗？虽然当时（直到现在也是）的违宪审查标准并没有种族歧视那么严格，不是"strict scrutiny"而是"intermediate scrutiny"，政府，或者进行歧视的公权力，在这个案子里则是拿了联邦经费的公立军校，必须用“非常令人信服的理由”(exceedingly persuasive justification)来证明 (1)区别对待男女服务于重要的政府利益(important governmental interest) 且 (2) 区别对待男女与该利益紧密相连(substantially related to)。

那VMI军校是找出了什么“重要的政府利益呢”？

令人叹息的是，他们利用了“difference feminism”这一本应用来帮助女性的理论，来证明男性和女性是不一样的，军校的训练极其严苛，对学生是非常残酷的考验，所以只招收男生。他们甚至说，女性“learned in a different voice”，就像吉利根书里写的那样。所以强制该校录取女学生，会降低整个军校的教学标准，为了军校能够培养出优秀的（男性）学生这一“重要的政府利益”，必须不能居尊降贵招收女性。

就这样，这个案子在当时的美国社会，代表了保守派最后一次反击。代表军校的一方，是典型的传统白人男性：

他们骨子里依然有强烈的宗教信仰，认为女性比男性更低级，不应该从事社会生产，家庭才是独属于女性的领域。然而由于几十年来女权主义的发展、社会主流思想的转变、一个又一个宪法案例的诞生，他们的领地越来越小——女性先是同工同酬了，女性领导人越来越多，职场性骚扰也有严格的法律禁止，法律再也不能不能根据性别偏见而区分对待男女……

历史的潮流滚滚而过，当一切明面上的东西都导向女权崛起的大方向时，保守派们还拚死想守住最后一道防线：文化。他们认为，军校这种对体力和身体素质有严格要求的地方，自古以来就是独属于男性的领域，更何况你们女权主义自己不是也承认男女本就是不同的吗？为什么还要来抢我们男人的地盘？

金斯伯格当然不会跟这些保守派客气，也不会吝啬在这个案子上给他们最后一击。

在法庭辩论的时候，同为自由派的布雷耶大法官毫不留情的问道：为什么仅仅方便了军校里那些男学生的项目可以被称为“非常重要的政府利益”？这仅仅是社会上的一小撮人吧？按照你这个逻辑，是不是我们现在应该回到黑白隔离分校的时代——因为那样可以照顾到隔离开黑人的白人学生？要按照你说的判的话，我们是不是要把这半个世纪以来最著名的案子布朗诉教育委员会(Brown v. Board of Education)也一起推翻了？

VMI的律师被问得哑口无言。历史已经发展到这一步，他们谁也回不去了，不认命也得认命。

美国诉弗吉尼亚案的最终判决是军校败诉，8比1。

宣读判决的那一天是1996年的六月，帷幕拉开，九位大法官鱼贯而出。当发现宣读判决的人是金斯伯格的时候，所有人都大吃一惊，彼时她来到最高法院才三年，资历有限。原来最高法院的判决都是由投票时多数一方中资历最老的大法官指定，那位大法官本来指定了奥康纳，但是奥康纳拒绝了，她说——这个案子的判决当然要金斯伯格来写。

(弗吉尼亚军事学院的学生)

金斯伯格在宣读判决的时候，特意提到了奥康纳在1982年写的判决书荷根诉密西西比案，历史上第一个禁止男女分校的案子。话音刚落，一向不擅长在公共场合表露情感的她，抬起头来，缓缓望向奥康纳，FWOTSC和SWOTSC隔着几个座位眼神相对，点头示意。那一刻，她们也许想到了美国女性几百年被压迫、被歧视的历史，想到了三十年来的女权奋斗进程，想到了两个人在各自的领域为平权做出的种种努力。那一刻，她们是最坚固的同盟，是心意相通、合作默契的战友。那一刻，她们改变的是所有美国女性的命运——也是所有美国男性的命运，即使并不是每一个男性在当时都能意识到这一点。

不过说到这里，平权和特权，equality feminism和difference feminism到底哪一个才是对的，并没有唯一正确的答案，连当代最优秀的女权学者都不知道，哪一种理论才是未来社会发展的方向。

既然给你们出了思考题，我自己当然也要试着回答一下。

(我是自问自答的分割线)

这个问题其实涉及到两点，不应该混为一谈。第一点是理论：Equality v. Difference，在搞女权的时候，应该强调“男人女人都一样”，还是“要关注女性独特的地方”？第二点是现实，是理论之后的解决思路：是要给男女都一样的对待，还是要给女性特殊优待？

一个想当然的逻辑是，Equality(强调男女一样)= 男女一样的对待(equal treatment)，Difference(强调女性特殊的地方)= 给女性优待(favorable treatment for women)。但这条逻辑并不是绝对正确的。

Difference feminism其实主要在强调两点：1、女性受到历史压迫，所以现阶段社会地位与男性不同。2、男女先天的思维方式和生理条件不同。这两点都不必然能得出“女性应该受到优待”的结论。

第一点很多人在评论也提到，有点”affirmative action”的意思，为历史遗留问题而做出补偿。但是性别歧视跟种族歧视不一样，因为歧视对被歧视者造成的恶性后果，并不是代际传递的。

为了不跑题，我简单解释一下，以后可能会单独写文展开说。

针对黑人的种族歧视，让世世代代的黑人都社会地位非常低、犯罪率高、经济条件窘迫，他们自身不具备改善这种处境的能力——因为歧视的后果是代际传递的，出生在黑人家庭的人还是黑人，通过教育、就业来改变家族的命运比白人困难的多，所以”affirmativeaction”这种”补偿”，起码是有一定理论基础的。(更多关于针对种族歧视的affirmative action可以去看我这篇旧文 。)

女性则不同。的确世世代代的女性没有工作、社会地位和文化水平低。但是一旦社会观念转变，只需要一代人的时间，女性的社会地位就会迅速上升，职场和学校会看到越来越多优秀的女性。

这很好理解，性别歧视的后果是不会代际传递的，一个女性的母亲没有工作、没有接受过高等教育，并不意味着，在歧视消除，男女平等的年代，这个女性无法从常春藤毕业并找到一份中产阶级的工作。

这是因为每个女性的家庭都必然有一个旧秩序的既得利益者——父亲，这就保障了新秩序一旦建立，旧秩序下的被歧视者可以迅速获得其需要的教育资源，提高女性群体的社会地位。

种族歧视则不同，每个黑人都必然来自于一个黑人家庭，世世代代这样传下来，黑人家庭不会因为新秩序忽然建立了而凭空得到社会阶级流动所需要的资源。

这也就解释了为什么，自从1960年第二波女权运动开始以来，女性的社会地位大幅度上升。目前美国大部分法学院和律所都保持着男女比例1比1的趋势，虽然在金字塔的顶尖——公司高管、教授、律所合伙人的群体里，女性还是少，那是因为80-90年代期间接受了高等教育的大量女性，还没有具备可以进入金字塔顶尖的年龄和资历啊。我们再过二十年看看，绝对是不一样的状况。

所以，起码在就业、升学这些需要与男性竞争的领域，女性并不需要因为历史上的歧视和压迫而受到“优待”。一旦压迫解除，社会观念逐渐转变，女性当然会和男性一样优秀。耶鲁法学院今年毕业两百个人，男女各一半，在社会上不需要任何对这些女性的优待，只需要公平竞争，我们看看二十年以后，这个群体的男性和女性的社会经济地位总体上有无差别？肯定是没有的。

这个理论展开下去可以说好久，不过我们先回来看第二点：那男女有生理差异，思维方式也有不同，是否需要给女性优待？

解决思路很简单，“区别对待”就可以了，不一定要“优待。”

一个很简单的例子：女性应该有产假，且应该出台法律或政策来保障雇主不会因为产假而歧视女性。这是基于男女生理不同而应该给女性的“优待”。

可是目前这种思路，并不能解决女性会因为怀孕生产而耽误工作，从而给雇主的开支而增加负担的现象，法律的强制，如果监督实行的不到位，又无其他经济利益诱导的话，并没有办法改变以盈利为目的的企业的行为。所以“优待”的思路其实治标不治本，只会让女性在职场上受到变本加厉的隐性歧视。

那我说的“区别对待”又是什么意思呢？放在这个例子里，企业歧视女性不就是因为法律强制的“优待”增加企业的运营成本吗？的确，这个成本不应该让企业自身承担，而是整个社会，男人和女人，一起承担。繁衍后代本来就应该是男性和女性合力完成的事情，没理由让女性承担繁衍后代所带来的”成本”(cost)——对自己事业的影响，男性却只需要承担”收益”(benefit)——“老子有后代了有个小家伙可以逗着玩儿！”

具体怎么让男性和女性共同承担这个成本？理念上，男性要承担更多的抚养责任，以补偿女性由于生产对自己精力和事业的损耗。法律上，男性也要有强制产假，这样，对企业来说，雇佣男性和女性的成本变得一样了：育龄女性会休产假生产，但生产结束后可以立刻回来上班投入工作。育龄男性虽然在女性生育期间可以正常工作，但是生产结束后会休产假回去照顾孩子。

通过"区别对待"，从根源上直接消除企业进行性别歧视的动机，难道不是最有效的解决方式吗？

的确，只有女性可以生孩子，但是为什么女性也要在养孩子的时候承担主要工作呢？”女的才带孩子”——这本来就是一种基于旧秩序的社会拟制(social construct)啊，是男权社会的既得利益者为了维护自己的地位而创造的“刻板印象”(stereotype)。

接下来一个自然而然的问题就是——怎么操作？你可以立法要求雇主必须给男性提供产假，但你没办法强迫男性去休这个产假，因为这涉及到了社会观念的转变。这就可以无缝衔接到文章原本的思路——金斯伯格和奥康纳的第二个共同点。

(我是开始言归正传的分割线)

FWOTSC和SWOTSC除了在实体上，都赞同消除男女之间的差异而不是强调男女之间的差异，都要求男女平权而不是给女性特权，在女权运动的路线和方针上，也都有相同的看法：想要真正实现男女平权，法律的作用永远是有限的，根本方向在于社会观念的转变。

那法律的作用是什么？是在社会观念转变的时候，法律规定不能拖后腿。在女权意识已经渐渐开始觉醒，女性开始为固定的性别角色而抗争的时候，法律不能再机械的按照旧秩序，盲目按照旧的性别偏见来管理社会。

跟不上社会变化的法律，需要有人来挑战它、改变它，在美国的游戏规则下，这个途径就是金斯伯格那一个个一路打到最高法院的诉讼。从这个角度看，金斯伯格在1970-1980的诉讼，更像是看到了社会观念的转变，以及现有法律的滞后性，通过诉讼的方式赢下一个个宪法判例，给最高法院一个机会顺应社会变化来解释宪法。

也正是因为这样，宪法诉讼不能太”超前”，必须紧跟社会变化的节奏。这个度很难掌握——如果社会观念还没演化到这里，你要求法院提前做出判决，最高法院自然会审慎三思，就怕成为众矢之的。况且，在金斯伯格那个年代，最高法院一水儿的九个老头，思想也是在逐渐改变，对于性别角色重新划分的接受程度，也是在逐渐加深的。

那十年，与其说金斯伯格是一个优秀的诉讼律师，我倒觉得她更像是一个远见卓识的革命家。她能预见到未来十年社会观念的发展趋势，并策略性的选择在合适的时机将合适的案子带到最高法院面前。

比如说，她最开始诉讼的案子并不涉及”男主外女主内”这一最本质的性别角色划分。她的第一个案子，Reed v. Reed，一开始只是给父母双方同等的监管死去子女财产的权力。最高法院的老头们一开始可能潜意识里觉得，这种无关紧要的事情，本来就没必要强行给男性和女性不同的对待，判决违宪又怎样呢？远远没有比当前社会的主流思想更超前。

赢下了Reed v. Reed后，金斯伯格又说服了最高法院给鳏夫和寡妇同等的权力去享受社会福利，这就又撬开了一点大法官们心里的保守观念——男性比女性挣得多，也不是必然现象啊。不过这也没什么，社会上总有那么几个个例，政府的确不应该机械的假设只有寡妇才是”被抚养者”。

绝顶聪明的金斯伯格，就这样润物细无声地一点点突破了大法官们的心理防线。等他们回过头来时，大势已去。一个个白纸黑字的宪法案例，从有到无，给女性权利筑起一堵墙，想反悔都来不及。等到1995年的美国诉弗吉尼亚，已经没有人再接受”男女注定不能一同参与军校训练”这个假设了。

奥康纳也是如此。

熟悉美国最高法院历史的人都知道，奥康纳曾经做了十几年的”摇摆票”。被里根总统提名，具有丰富共和党内背景的她，在成为大法官后，却屡屡在一些民权议题上站在民主党这一边。当时最高法院的人员构成，出了她以外是四票对四票，都是立场坚定的保守和自由派阵营，自然而然的，在很多案子上她是决定性的一票。甚至有学者将奥康纳做摇摆票的那几年成为”皇后的法庭”(Queen’s Court)，充分体现了奥康纳这一票的分量。

那她为什么会成为摇摆票呢？她自己的解释是，”中立”也是一种司法哲学。但是学者们的分析更倾向于认为，奥康纳本人并没有坚定的相信自由或保守的理念(ideology)，她的判决更像是审时度势，紧跟社会潮流，如果她觉得社会观念已经进化到这一步，不管她的保守派大法官同僚们怎么想，她都要站在自由派这一边。

有没有觉得听起来有点耳熟？

上一篇讲过，奥康纳在年轻时就不是一个理想主义者。在法学院刚毕业，饱受歧视，投诉无门的时候，她并没有像金斯伯格一样，有一种强烈的认知觉得这套体系是”错”的，我不能在一个我完全不相信、甚至十分愤慨的游戏规则下行事。也许对她来说，没有哪种信仰、哪种主义、哪种哲学一定是”对”与”错”的，一切都只是现实而已。没必要反抗和抱怨，自己消化，迎难而上就好了。

人的性格和认知都是统一的，奥康纳的这套人生哲学，拿到审判中来，就是她从来不固守着保守派的那一套文化理念，在受到自由派诉讼的冲击时，她的反应往往是看看社会准备好了没有，思想变化有没有跟上。跟上了？那我投这一票。

从这个角度来看，奥康纳和金斯伯格一样，都认为法律不是旧秩序的守护者，而应在社会观念转变时，亦步亦趋来进化，顺应社会潮流来制定规则。

然而，这个逻辑再往下推一步，就昭示了奥康纳和金斯伯格的一个重大分歧。

金斯伯格在当诉讼律师的时候，经常揣摩大法官们对于自由派女权理念的接受程度，不会贸然开始一些”理念超前”的案子。但是在她自己成为大法官之后，却希望法律不仅仅能做到顺应潮流，而更要做到引领潮流。换句话说，紧紧打破法律的滞后性还不够，金斯伯格还希望最高法院具有前瞻性。不管社会准备好了没有，只要她能遇见到这个理念的自然演化，会是未来几年的发展方向，那法律何不能助其一一臂之力？

琳达.赫诗曼认为金斯伯格的女权理念是”进攻性的”(offensive)，相反，奥康纳则是”守护性的”(defensive)。奥康纳认为，法律只要能够跟上潮流就可以了，没必要再往前走一步，也许她觉得，预测潮流并引领潮流并不是司法机构的指责，万一你预测错了呢？

一个很典型的例子是奥康纳对于堕胎权的态度。

1972年的罗伊诉韦德(Roev. Wade)，确定了女性的堕胎权，可以算上”美国十大重大宪法案例”之一了。

1972年是什么时候？是金斯伯格在ACLU的第二年，也是60年代的女权意识觉醒正发展的如火如荼的时候。金斯伯格正在小心谨慎，冷静观察着社会形势，准备借机将合适的案子送到最高法院面前的时候，忽然杀出来一个程咬金，最高法院搞出一个女权主义的大新闻来——堕胎合法了！

先简单解释一下，为什么堕胎权跟女性权益紧密相连吧。

堕胎和避孕，简而言之，都是女性控制自己是否生育的权利。十月怀胎，一朝分娩，再坐个月子，对二十多岁的育龄女性而言，是非常严重的事业干扰。更别提在那个年代，”女性怀了孕就应该回家带孩子让老公出门赚钱”还是主流思想了。在能够逐步解放民众思想，彻底淘汰这个旧的性别分工之前，女权主义者们能做到的一点，就是先让女性自己来决定生还是不生，在什么时候生。

对保守派而言，女性堕胎权触犯到他们两层底线：第一是宗教，认为堕胎即杀人，典型的pro-life思想，大家都很熟悉的论点。另外一层被隐藏的比较好，但是大家又心知肚明的，则是借堕胎权来阻止女性冲破性别偏见，参与社会分工的步伐。

如果避孕不普及，堕胎不允许，那会怀孕的只有女性，在事业上升期受到严重阻碍的也只有女性，还谈何女权，谈何提升女性的社会地位。

支持堕胎的背后，是支持女性自主选择的权利(pro-choice)，而这个逻辑再往下推一层，则是女性冲破性别藩篱的坚定基石。

(女权抗议的标语：堕胎是女性的权力)

 就像金斯伯格引用过的判决书里的这样一句话：The ability of women to participate equally in the economic and social life of the Nation has been facilitated by their ability to control their reproductive lives. (女性之所以能够平等的参与到经济和社会生活中来，赋予她们控制自己生育与否的权利功不可没。)

但是，金斯伯格其实一直都不喜欢罗伊诉韦德。为什么？因为这个案子的判决是在1972年。在社会运动和法律演化的关系上，金斯伯格从来都是冷静而睿智的，她从来没打算在社会没有准备好的时候贸然提起诉讼——她比谁都清楚，一个思想观念太”超前”的诉讼，往往会引起天平另一端的人群的强烈反扑，得不偿失。

罗伊诉韦德便是如此。那是1972年啊，按照金斯伯格的计划，她正要从”军人的家属是否可以不论性别享受同样的社会福利”这种无关紧要的小事情开刀，激进派们一口气搞出了一个大新闻来，直接将堕胎合法了。

果然，罗伊诉韦德的案子在判决一出来后就受到保守派强烈的反对，在70年代末、80年代初更是遭遇了”backlash”——各个保守派为主的州拒绝合作，钻着罗伊诉韦德判决的空子来制定法律，绞尽脑汁的限制堕胎，就是不让女性好过。

种种保守派反扑的努力，还是化成了一起起诉讼回到了最高法院。1992年，堕胎权卷土重来，就是著名的凯西案(PlannedParenthood v. Casey)。凯西案的判决由奥康纳、苏特、肯尼迪三人共同主笔，正是通过这个判决，奥康纳确定了著名的针对堕胎权”不合理负担”(undue burden)的审判标准。

(反对堕胎权的标语：堕胎即杀人)

 Undue burden是什么意思呢？罗伊诉韦德之所以判定堕胎权合法，是建立在女性有”隐私权”的基础上的。对, right to privacy，并不是我上面分析的pro-choice。为什么？挂羊头埋卖狗肉呗，大法官们在做出判决的时候，一定会考虑到社会的接受程度。就像前面说过的，1972年，直接将堕胎合法、支持pro-choice、宣告女性对自己的生育权有绝对的控制权力，无疑是直接捅了保守派的老巢。所以罗伊诉韦德才是这样一个”折中”的判决：给了女性实际上的好处——可以堕胎，但是在理论上又尽量不太过挑战保守派的价值观——只说是因为女性有隐私权。

这也就意味着，缺乏”女性平权”做为坚实的理论支撑，罗伊诉韦德即使给了女性表面的堕胎权，实施起来却岌岌可危：各州不能直接立法禁止堕胎，却可以绞尽脑汁，想出各种奇葩的办法来让堕胎的手续极其复杂、对女性的代价非常大，比如说，将堕胎诊所的审查标准提高到不合理的程度，大大减少周内堕胎诊所的数量；强制要求结了婚的女性征求丈夫的同意，和未成年的女性征求父母的同意；或者强制女性在堕胎前看一个三个小时的”教育”视频，科普堕胎的邪恶……

这些都是罗伊诉韦德案解决不了的问题。的确，各州不能立法禁止堕胎，但种种以监管的名义针对堕胎权的限制，什么时候才是个头？

奥康纳在判决书中确立了”undue burden”标准：各州的立法，如果其”目的或效果”(purpose or effect)是为了给女性实施堕胎增加负担，那该立法就是”undue burden”——不合理的负担，需要被废除。

我觉得甚至一个没接受过法学教育，但有着基本逻辑常识的人，都能看出来这个标准的问题在哪。因为它逻辑不自洽，并没有定义了到底什么才是”undue burden (不合理的负担)”。“目的或效果”又是什么意思？要达到什么样的“目的或效果”才能被称为不合理的负担？

根据这个模棱两可，对下级法院几乎没有什么指导作用的标准，凯西案进一步判定，诉讼的核心争议——宾夕法尼亚州的那几条限制堕胎的条款——只有一条构成了“不合理的负担。”

这一条是什么？已婚女性堕胎需要征求丈夫同意，是不合理的负担。那其他的限制呢？未成年女性要征求父母？合理负担。强迫接受几个小时的关于堕胎的罪恶的“洗脑”？合理负担。

当时将这个案子打到最高法院，保守派其实翘首以待着最高法院直接废除罗伊诉韦德，宣告女性堕胎权不受宪法保护。奥康纳、苏特和肯尼迪的三人小组撰写的判决书，虽然肯定了堕胎的合法性，却也并没有更进一步，大力打击各州暗渡陈仓来限制堕胎的行为。

凯西案所确立的undue burden标准，很大程度上体现了奥康纳的司法哲学：她不是理想主义者，并不会像保守派一样坚定的认为”女性堕胎是罪恶的”，也不是像自由派一样坚信”女性堕胎是宪法权利是解放女性的前提”。

奥康纳不管做人还是判案，都非常的现实：她要看看社会对于堕胎的接受程度，到底到了哪里。很明显，当时的社会处于撕裂状态，自由和保守的价值观激烈冲撞。也正因为此，凯西案其实很难说到底谁赢了——奥康纳很明显认为，女性拥有堕胎的权利，罗伊诉韦德不能直接被废除，但是各州的保守力量也有限制堕胎的权利。

她与金斯伯格都承认，社会观念已经进步，全面禁止女性堕胎是不合理的，宪法当然要随之改变。但她也固执的不肯再往前走一步。在保守派还是拼死反击，拒不接受堕胎权的1992年，奥康纳是绝对不肯利用最高法院的判决来重塑社会观念，引领时代的潮流。

两相折中，最后的结果就是采用了”undue burden”标准的凯西案。

虽然奥康纳非常喜欢寻找折中方案，比起金斯伯格坚定的自由派信念更倾向于观察现实社会人们的态度，但是在这两位女性大法官共事的十二年，奥康纳始终是金斯伯格在女权问题上最坚定的盟友。正是因为有了奥康纳，保守派的四位大法官才没能形成多数意见，逐渐摧毁女权律师们的建设成果。

2005年，奥康纳为了照顾有老年痴呆前兆的丈夫，从最高法院退休。2009年，奥巴马提名索尼娅.索托马约尔(Sonia Sotomayor)，顶替了退休的自由派大法官苏特的位置，成为了第三位女性大法官。2010年，前哈佛法学院院长，前美国首席政府律师，艾雷娜.卡根(Elena Kagan)进入最高法院，顶替了另一位自由派大法官斯蒂芬斯的位置。

(四位女性大法官的合影：从左到右依次是奥康纳、索托马约尔、金斯伯格、卡根)

至此，在奥康纳离开后，金斯伯格不再是最高法院唯一的女性法院。然而，一直到2017年，已经在当了24年大法官的金斯伯格，却前所未有的孤独。

卡根和索托马约尔顶替的都是自由派大法官的位置，从根本上并没有改变最高法院人员的政治组成。

奥康纳退休后，摇摆票的接力棒传到了肯尼迪大法官手上，最高法院重新陷入4:4:1的局面。肯尼迪大法官时而自由时而保守，在同性恋的问题上异常开明，甚至亲自主笔了美国同性恋合法化的判决。然而在女权问题上，这位80岁高龄的白人男性大法官，似乎总是欠缺些宽容。肯尼迪曾在1990年的一个判决(Hodgsonv. Minnesota)中支持要求未成年女性在堕胎前通知父母的法律条款，他在女权问题上的态度可见一斑。

琳达.赫氏曼在书中对于肯尼迪大法官在女权问题上的恶劣记录毫不客气，她认为，肯尼迪的思想里很明显还是遵循着旧秩序对于男女角色的刻板分工，甚至直接认为女人”不是圣母就是妓女”。(“But Justice Kennedy always seemed to perceive women as saints or whores.”)

在肯尼迪的主导下，2005年以后的最高法院，在金斯伯格很多最关心的问题上——女权、民权、种族歧视屡屡右倾。奥康纳走后，金斯伯格失去了最坚固的同盟，再难形成五票的多数意见。

无法通过最高法院的判决来达到她想要的社会正义，金斯伯格采取了一种低调而又异常激烈的方式：当庭宣读她的异议意见书。最高法院的审判书里，有代表了多数大法官投票结果的主要意见，也有少数派大法官的异议意见，本是非常正常的现象。但是，在最高法院公布一个案子判决结果的当天，一个少数派大法官选择在多数判决宣读完毕后，在媒体的瞩目下一字一句读完异议判决，是非常少见、也非常极端的行为：这代表了宣读异议意见的大法官不仅认为多数判决与ta意见相左，而且错得离谱，简直是遗臭万年的水平。

金斯伯格为什么要这么做呢？

这就要重新再谈一下她的司法理念了。金斯伯格一直都认为，社会变革的核心在于人们思想观念的转变，法律不能滞后，可以试图用超出当时社会认知水平的判决来引导潮流，但一切一切的核心，还是在于社会上千千万万个独立个体的思想。

她曾经在公开演讲中谈过，女权运动不应该太过激烈，即使试图用超前的判决来引导社会变革的步伐，也不应超前太多，节奏要对。因为不管法律怎么判，女权运动的基石在于男女平权的思想要深入每个人的心中，这个过程急不得，不能引起保守派抗拒的心理。那怎么普及男女平权的观念？引导、宣传、科普、教化，循序渐进，就这么简单。

女性存在于社会的每一个角落，今天一个法院的判决、一篇女权主义的文章、一次鼓励女性的谈话，可能会影响一个女性，她反过来会在生活中去试图引导她的父亲、她的兄弟、她的儿子。女权运动应该是自下而上的，通过法律的适当引导，让真正社会上的每一个人，都理解和接受男女平权的观念。

在失去了最高法院的话语权后，金斯伯格不但再也不能通过判决来引导社会观念，反而面临着法律”倒退”的风险。最高法院频频右倾，女权运动的法律成果只需再来一个保守派大法官就可以前功尽弃。已经84岁高龄，经过两次癌症的她，在等不到与她持有同样理念的继承人之前，怎么敢退休？不敢退休，不能放弃，她唯一的选择只有异议。

金斯伯格内心清楚，当庭宣读异议判决是极其有分量的方式——正是因为很少有大法官这么做，她平静而激烈的姿态能够通过媒体的报道而传达到社会的每一个角落。那即使她在案子上没能得到自己想要的结果，也能让社会上的每一个人知道：这里有一个不同的声音，有一个坚守着原则和信仰，当庭异议的大法官。

那她的目的达成了吗？

2014年，金斯伯格意外成为了”网红”。屡屡当庭宣读异议判决后，金斯伯格意外受到了网络上的追捧。纽约大学法学院一位二年级的学生，在听了一次金斯伯格当庭宣读异议意见后，建了一个网站，将金斯伯格比喻作一位在美国家喻户晓的说唱歌手”Notorious B.I.G”，因为金斯伯格有一个相似的全名简写——R.B.G.。

从此，金斯伯格的形象迅速在网络蹿红，成为了”声名狼籍的金斯伯格(Notorious R.B.G.)”。有人创作她的漫画形象，制作各种周边。有人为她写歌，有人用漫画将她描绘成超级女英雄，有人把她的漫画形象印在T恤上…以她的一生为主题的电影已经在筹备阶段，饰演金斯伯格的将是纳塔莉.波曼。

金斯伯格本人并不反感自己的”网红”形象。她当庭宣读异议判决的初衷，本就是通过不同的方式来影响社会思想，来达到她心目中的正义。成为网络红人是她始料未及，但是有更多的人关注她，也就意味着有更多的人会试图理解她背后的思想和理念，会有越来越多的人追随她信仰和坚持了一生的东西——平等和正义。

(金斯伯格的超人形象)

 历史上第一位和第二位女性大法官的故事，到这里就结束了。金斯伯格自己是怎么评价她和奥康纳这段关系的呢？

在奥康纳2005年退休后，金斯伯格曾在一次采访中说：

“自从奥康纳走后，我在庭上的感觉只能用一个词来形容——孤单。即使我和她有着不同的背景，在很多重要问题上有不同的看法，但是我们都有着相同的、做为女性一路成长的人生体验，我们对很多问题都有相同的敏感性，这都是我们的男性同事们感受不到的。”

“直到她退休后，我才意识到我是如此的想念她。”金斯伯格说。

最后，这期文末还是有奖励：因为这期推送写的太长，我分成了两篇发，原意是一共取两篇文章评论里点赞最高的十个人，每篇取前五。上一期推送文末表达的不清楚，有些人来问我为什么最后只取了五个人，抱歉啦！

所以，这期还是取五个人送礼物——老规矩三选一：(1) 我加你的微信并发66元红包，(2) 按照你的要求给你一份我的outline/论文/brief/memo， 或(3)我给你寄一本书并手写一封信。

然后，上一期感觉大家回答问题都超级认真，不管赞多赞少，每一个回答都好棒。所以这次打算换个玩法——只要认真回答以下思考题(三选一)的评论即可上墙，从精选评论中随机抽五个人送礼物，截止时间为发文之后的24小时。

看在我白天滑雪晚上写稿的份上

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