沈朝晖：重塑法定资本制——从完全认缴到限期认缴的动态系统调适｜中法评 · 专论

沈朝晖

清华大学法学院长聘副教授

全国人大常委会法工委公司法修改工作专班成员

新《公司法》在保留有限公司注册资本认缴制不变的基础上，规定股东的出资期限最长为五年，实现从完全认缴到限期认缴的动态系统调适。虽然法定最长出资期限并未直接解决认缴制下的公司融资期限错配问题，但通过引入授权资本制解决了。由于新法延续放松最低注册资本的规定，限期认缴制不会对公司设立造成障碍，所抵销的完全认缴制下的股东自由约定的收益，可以通过股东协议等其他方式达成。出资加速到期制度，有助于缓释股东信用风险向债权人的外溢。董事的核查义务、出资法律责任以及股权转让后的出资责任主体等管制要素也得到了进一步完善，使其成为一个既灵活又规范的制度体系。

本文首发于《中国法律评论》2024年第2期“专论一”栏目（第51-67页），原文23000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。

• 本文系国家社科基金一般项目“数字经济驱动下公司法规范的调适研究”（23BFX085）阶段性成果。

目次

导言

一、分析框架：动态系统论下我国法定资本制之重塑

二、作为规制工具的出资期限法定化

三、出资期限的加速到期制度

四、实际出资的监督及真伪审查：由外部监督向内部监督的转变

五、股东违反出资义务的法律责任

六、股权转让后的出资责任主体

七、整体评价及结论

导言

出资是股东的基本义务，是公司资本形成与人格独立的基点，也是股东有限责任的对价。为了确保股东及时、真实缴纳出资，各国公司法确立了法定资本制。我国公司资本制度经历了自1993年的完全实缴、2005年的分期缴纳到2013年的完全认缴制的改革历程，特别是2013年取消公司设立的最低注册资本、验资、出资期限等，赋予公司与股东极大的自治空间，刺激了投资创业，市场主体数量显著增加。

但是，完全认缴制十年实践运行下来，人们发现有些公司的股东认缴出资金额偏高，而实缴很低，再加上不科学的出资期限等情况，使完全认缴制成为逃逸出资责任的制度通道，股东诚信堪忧。面对实践，最高人民法院在缺少上位法明确依据的情况下，依靠《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（2020年修正，以下称《公司法司法解释（三）》）或者《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下称《九民纪要》）以弥补制度漏洞。

鉴于此，本轮公司法修改过程中针对完全认缴制的突出实践问题，一审稿、二审稿、三审稿到2023年12月29日通过的新《公司法》均将强化股东出资责任、规范股东出资与股权交易行为、维护交易安全，作为本轮公司法修改的首要任务之一。

四易其稿，2023年新《公司法》最终将股东出资义务责任作了体系化的统合。公司资本制度分为前端的资本流入（资本形成）和后端的资本流出。本文聚焦于本轮公司法修订的重点，即公司资本制度前端的资本流入或股东出资。新《公司法》沿袭股份有限公司（股份公司）和有限责任公司（有限公司）的两分法，分别进行了资本制度的设计。

首先，根据新《公司法》，股份公司在缴纳方式上采取完全实缴制，认购之后，发起人与认股人均应即时实缴；在增资权限上允许股份公司选择授权资本制，赋予公司融资灵活性。股份公司资本制度的设计简洁、清晰，与国际上的公司法基本保持一致。

其次，对于有限公司，新《公司法》第47条规定，认缴出资应“五年内缴足”，实现了股东出资由完全认缴到限期认缴的制度转变。新《公司法》还完善了事后的加速到期制度，同时，针对瑕疵出资，新法完善了股东的资本法律责任，包括失权等规定。特别是为了防止股东通过股权转让逃逸出资义务与责任，新法进一步明确了股权转让后的出资责任主体。这是新《公司法》对股东出资制度的整体调适。

在评价新《公司法》对有限公司资本制度的调适时，不宜对某个规则进行单一的评价；其修改涉及多个规则，这些规定是相互联系的。本文从动态系统论的视角，揭示这些规则之间的互动关系。新法将有限公司的资本制度从完全认缴转为限期认缴、将股份公司的资本制度从完全认缴转为完全实缴，这一转变加强了出资期限的管制，但是其在出资形式、股份公司的股份面额、增资决策权等方面均放松了管制。这些方面的管制放松所带来的收益，能够抵销甚至超过出资期限法定化所带来的成本，更何况出资期限法定化还有诸多收益。

为确保股东真实缴纳出资，法定资本制从八个要素对其进行管制，这些要素之间的互动，使法定资本制构成一个动态系统。下文拟从动态系统的视角，评析新《公司法》对有限公司法定资本制的重塑。本文的讨论以有限公司的限期认缴为主轴，同时探讨股份公司回归实缴、引入授权资本制与无面额股等改革，以及这些改革对有限公司资本制度的类推适用性。

分析框架：动态系统论下我国法定资本制之重塑

动态系统论是一种法学方法，强调一项法律制度是由诸要素组成；法律制度的后果或效果，是取决于要素的数量、充足度与要素之间的协动程度。分析一项法律制度，应通过比较这些要素的数量及其充足度、要素相互作用的协动性甚至互换性，进而评估该制度的整体法律后果的可变性。

在不同的面向，法定资本制有多重含义。在公司资本形成方面，法定资本制是指对股东出资各环节或要素，由法律进行规定，不允许股东与公司自治。它与约定资本制相对应，目的是确保公司资本的真实与安全。

其对资本流入的管制，包含八个要素，依次为：（1）最低注册资本；（2）注册资本的首付比例；（3）出资形式；（4）出资期限与时点的管制；（5）实缴出资的真伪审查与第三方监督；（6）股份面额的面值；（7）出资与股份发行的决定权配置；（8）虚假出资及瑕疵出资等违反出资义务的法律责任。

这是法定资本制中的八个要素。法律分析，应关注诸要素之间的管制强弱程度和相互之间的协动关系。世界各国公司法关于股东出资的这八个要素，都存在或强或弱的管制，而使各国的法定资本制呈现管制强弱不一的谱系，形成了多样化的法定资本制。

从动态系统论的视角，法定资本制的八个要素构成了一个相互关联的系统，而且随着时间、国情、政治经济等变化，可以动态调整，再形成一个新的自洽系统。

具体而言，首先，最低注册资本是观察一个国家或地区的法定资本制的重要起点。如果该法域规定有要素之一最低注册资本要求，那也会规定要素之二即首付比例，同样，如果取消了前者，那也会取消后者，二者是协动的。最低注册资本的存在，意味着该法域秉持资本严格管制理念，往往其同时在要素之四“出资期限”上要求即时实缴或者出资期限法定化，并保留对要素之五即实缴出资的第三方监督。典型的样本是德国公司法的资本制度。

其次，要素之三“出资形式”与要素之五“实缴出资的真伪审查与第三方监督”，也是联动的。对前者的管制，是为了债权人将来执行公司财产的可行性，同时，也考虑评估作价的难易程度。最后，法定资本制的动态系统还包括事前和事后机制，要素之八即为后者。如果事后机制很有效，那事前机制可以相应地放松管制。反之，如果事后机制成本过高的话，则需要加强事前机制的管制力度。

要素是可以动态调适的，一个要素的调整会引发其他要素的协动，从而导致法定资本制动态调整，再形成一个新系统。法律条文反映的是法律规则背后的法律政策，而法律政策的制定又受到社会主流思考模式、价值取向与倡导的影响。立法者可以基于该历史阶段的商业文化与主流价值观来制定法律政策，然后再对法定资本制的某个要素进行调整，其他要素也相应协动。

世界范围内，欧盟公司法对法定资本制诸要素的管制较为严格，受其影响的日本、我国台湾地区的公司资本要求必须即时实缴，并配套有一系列的保障措施。相比之下，英美法系对资本形成的诸要素的管制较为宽松，更多地依赖于股东与公司自治。这都是植根于它们各自的商业诚信发展阶段所作出的法律政策选择。这种选择背后，反映了一个社会在一段时期主流的价值观，同时与这个社会的发展演变阶段密切相关。

在评价我国2023年新《公司法》对法定资本制的重塑时，不宜仅看到新法在“出资期限”这个要素加强了管制，就判断新公司法的法定资本制限制了股东自治，还须看到其他要素与“出资期限”要素之间的互补、协动关系。

作为规制工具的出资期限法定化

新《公司法》系统地完成了有限公司资本形成方面的法定资本制从完全认缴到限期认缴的转型。1993年我国《公司法》采取实缴制。2005年我国《公司法》施行的是最低注册资本与普通公司两年内分期缴纳制。2013年国务院注册资本完全认缴登记制改革之后，股东的出资期限等交由私人自治。2023年新《公司法》第47条第1款规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。”

新《公司法》关于有限公司的资本形成制度，是否还是认缴制？如何认识与概括，有不同观点。一种观点认为，应突出它的结果是五年内必须实缴，应概括为“限期实缴制”。

笔者认为，新法关于有限公司的资本制度可以概括为“限期认缴制”。有限公司的资本制度依然没有改变，仍为认缴制。认缴制与实缴制的根本区别在于计入注册资本的资本是实缴还是认缴，如果股东认缴的资本允许计入注册资本，那这个国家的资本形成制度为认缴；如果必须是实缴的资本才允许计入注册资本，那这个国家的资本形成制度为实缴。2023年新《公司法》允许未实缴的资金也可以计入注册资本，其认缴制的本色没有改变。此为其一。其二，不同于完全认缴，限期认缴中的“限期”特指法定最长期限，而不是任由章程对出资期限自治。概括而言，“限期认缴制”含义是股东认缴制下的法定期限内缴纳。

（一）全面、客观评估完全认缴制的利与弊

全面、客观评估注册资本完全认缴制的利与弊，是法律政策选择的基础。完全认缴制的制度收益在于：

第一，注册资本只需认缴，它为设立公司与大众创业提供极大便利，实现了较大程度的营业准入自由，使公司成为一个易得的商事工具与资本筹集工具，同时投资者有限责任得以普惠，激发投资创业热情。这表现为市场主体大幅增加。崔威等对我国某省的企业数据的实证研究通过对比完全认缴制前后的公司资本数据，发现2013年完全认缴制允许企业最优化资本结构，延缓实缴出资的时间，对投资效率有潜在的积极作用。

第二，创业者、投资者可以通过预估公司业务所需要的资金，先认缴一个比较高的注册资本，将公司注册资本的框架先搭设起来；公司运营中如果需要资金，股东们再源源不断地向公司缴纳资本，符合公司金融理论所谓“先内后外”的优序融资理论，特别是中小企业的融资对象主要是自己的股东；避免一次性缴足所导致的资本闲置和浪费问题，避免公司增资程序的烦琐。

第三，完全认缴制使得股东与股东之间可以灵活安排内部关系，股东享有很大的私人自治和合同自由权利。在创业企业中，创始人以人力资本出资，享有较高的出资比例，出资期限很长，股东们默认创始人不实际出资；公司运营的资金来自投资者，其提供资金，看重创始人的人力资本。完全认缴制下的公司注册资本已经失去了债权人保护的功能，被创始人、投资者之间用来分配彼此的股权，注册资本划分股权比例的功能被发挥到了极致。这已经成为创业企业的惯例。

完全认缴制的制度成本在于：

第一，前述的公司向股东融资的程序便利，被出资期限所阻断，形成完全认缴制的制度痛点，即当公司需要资金的时候，出资期限未届至，股东以出资期限、期限利益为抗辩而不出资；当出资期限届满，股东向公司出资，公司处于不需要资金的阶段，股东出资闲置。这就是完全认缴制下的融资期限错配问题。出资期限还成为在公司不能清偿到期债务，风险外溢时，股东对抗公司及债权人的正当理由。

第二，在完全认缴制下，公司的信用是取决于股东的信用，公司信用不独立。完全认缴制的前述收益来自假定股东是诚信的，认缴制功效的发挥，所依托的商业环境是一个讲信用的商业环境；当不诚信的人利用法律允许的超长期限，达到不出资的目的，公司就暴露在股东的信用风险之下。这就是完全认缴制所内生的信用风险、道德风险等。当公司亏空时，即便公司或债权人事后向股东追缴，追缴成功的可能性也小，而且增加了债权人审查股东信用的成本、司法成本等社会成本。

（二）比较法“工具箱”：股东出资承诺何时强制履行？

面对认缴制的问题，关键点是法律上要对股东出资承诺的强制履行或者约束机制有所强化。在比较法上，大部分有代表性的公司法均允许认缴，那它们对认缴制所存在的制度成本是如何解决的呢？面对认缴制的内生问题，即股东出资承诺的强制履行问题，大陆法系和英美法系均有各自的私法工具。

1.大陆法系：出资期限法定化

欧盟公司法第二号指令对现金出资规定了最低出资额和首付比例，没有规定出资期限，即公司最低注册资本为25000欧元（指令第6条），货币出资必须不得少于25%（指令第9条第1款）。但是，实物出资最迟须在五年内缴足（指令第9条第2款）。

德国《有限责任公司法》规定，有限责任公司的最低注册资本金不得低于25000欧元。公司成立前，股东就其认缴的股份必须至少缴纳1/4，现金出资总数必须至少达到章程规定的初始资本金总数的1/2。立法目的是确保公司能够有充足的注册资本金。对于剩余的注册资本，有限公司可采取认缴制，法律未规定缴资期限，而是由章程或股东大会决议来决定。

多数公司授权股东会、董事来决定出资期限。德国有限公司在公司急需资金或者不能清偿到期债务时，可以通过股东会的资本多数决修改章程将出资期限提前，此时股东已经失去了投票表决的自由决定权；相反，基于其对公司承担的忠实义务，股东必须投票支持股东会通过此类决议，从而解决了出资期限对抗公司的障碍，以实时满足公司融资需求。

德国《股份法》第7条规定，股份公司设立的最低注册资本为50000欧元。对于现金出资，股东必须实缴股份最低发行价格的1/4，剩余部分没有实缴的法定期限；实物出资，须于公司在商事登记簿登记后五年内，履行财产标的转移的义务（德国《股份法》第36a条）。

对于认缴的剩余注册资本金，大部分公司出于公司利益的考虑，不会与股东事先在章程中约定出资期限，束缚公司的手脚；而是由股份公司董事会采取随时催缴制，即董事会对出资期限有专属决定权，股东个人或者股东大会都不能违背董事会的决定。即便有缴资期限的约定，对公司董事会也没有约束力。股份公司的董事会享有公司经营权，有权随时催缴，也可以解决认缴制下公司融资期限错配的痛点。

法国法则是选择了缴资期限法定化和公司管理者对缴资享有决定权的双重策略。在起点上，法国2003年取消了有限公司的最低注册资本要求，可以用1欧元在法国设立有限公司。《法国商法典》第L223-7条规定，实物出资，应全数缴清；货币出资，首付比例为1/5，其余部分，应自公司注册登记起不超过五年期限内，按照公司经理的决定，一次或者分数次缴清；在公司全部实际缴清之前，公司不得发行新股获得资金。

法国对于股份公司，第L225-3条规定，公开募集设立股份公司时，货币出资的首付比例为1/2，其余部分，按照公司董事会或管理委员会的决定，自公司注册登记之日起不超过五年的期限内，一次或分数次缴纳；实物出资，在股份发行时，应全部缴付。所以，法国的五年限期缴纳下，缴资的主动权在公司的管理者。

葡萄牙公司法典规定，实物出资不允许认缴，必须即时缴纳。现金出资的情况下，首先，允许出资在公司设立登记日后的第一个营业年度终结前缴付。

其次，葡萄牙公司法典允许有限公司和股份公司的公司章程规定认缴制的出资期限：有限公司的全部现金出资（除了设立公司时实际缴纳的1元外）均可延迟缴付；对于股份公司和股份两合公司，“股份票面价值或者发行价值的70%可延迟缴付，但如规定发行溢价，则该溢价不可延迟缴付”。

最后，关于缴资期限，有限公司“延迟出资的缴付须在特定日期作出或取决于特定具体事实；但无论如何，自公司合同订立起达五年或不到五年但相当于公司存续期的一般年限届满时，可要求股东支付延期出资”。公司章程未规定任何期限时，公司有权随时要求缴付出资，认缴股东也可在任何时候缴付出资。股份公司章程也可以规定出资期限，但不允许延迟缴付出资超过五年。

2.英美法系：公司有权随时向股东催缴履行

英美法系普遍允许认缴，在法律中不对出资期限作出规定，转而规定公司有权随时催缴，然后通过催缴后的事后责任机制，强化认缴股东的出资约束机制。

英国法上，认缴的股份/股权，为部分支付的股份。与完全出资的股份不同，每一个部分支付的股份，必须有一个编号，该编号与持有人的姓名一同登记在公司的股东名册上［英国公司法第543（2）条、第113（3）（a）（i）条］。公众公司发行部分支付股份的话，部分支付股份的首付比例至少为面额价值的1/4［第586（1）条］；私人公司无此要求。在英国公司实践中，部分支付股份已经很少见了。

关于它的规则如下：发行部分支付股份的公司，有权在任何时候向股东发出全部或部分认缴出资的催缴通知；公司章程通常将催缴权分配给董事，由董事作商业判断，同时在章程中规定催缴的程序规则；催缴时，应遵循股东平等原则；章程通常会规定，公司为了确保股东将来缴纳认缴出资，在部分支付的股份上设定质押权；公众公司示范章程还规定，公司发出催缴通知之后，股东不在规定期限内缴纳出资，公司随后发出质押权实现的通知，14天后，公司有权出售该部分支付股份；在催缴通知发出后，对于在规定期限内仍不缴纳出资的股东，公司有权没收股份（forfeit shares）。

美国《加利福尼亚州公司法》第409条（d）项规定，公司可以发行部分缴纳的股份，但是，公司董事会有权在任何时候催缴。公司分红应依据实缴比例进行分红。

（三）出资期限法定化的工具理性：力量与弱点

在出资承诺义务强制履行的约束方面，英美法系将主动权配置给公司，公司董事会的随时催缴即为股东出资义务强制履行的触发点，股东必须在催缴宽限期出资，否则有股份没收等责任机制。大陆法系侧重于采取出资期限法定化的方式，期限届满，则出资承诺义务必须强制履行。

两大法系采取了不同的私法工具。其虽均能促使出资承诺义务尽快强制履行，但具有不同的内在功能与立法目的，针对的是不同问题。前者的功能是针对认缴制的内在信用风险而采取的一种事前的风险缓释措施，将股东的信用风险、道德风险、违法风险等风险，控制在一定的时间范围内；后者的功能是达到公司融资需求的实时匹配。因此，二者是可以叠加立法引入的，比如德国公司法。

公司有权随时催缴模式，公司利益高于股东利益，赋予公司筹资的灵活性和自主性，其解决的主要问题是公司融资期限错配问题。但它也有内在弱点。

第一，对于股东来说，公司随时催缴即触发强制履行，因为公司的催缴是没有确切时间的，这对认缴股东而言太不确定了，其不是一个股东友好的制度。股东在设立公司时，不会选择认缴制。所以，部分支付股份日渐被市场淘汰。第二，有限公司董事与股东往往高度重合，或者董事受大股东所控制或指示，不能期待董事向股东催缴，反而可能发生公司长期不催缴的困局。第三，认缴股东的期限利益在我国深入人心。新《公司法》引入股东出资加速到期制度，进一步肯认认缴股东的期限利益。

在肯认期限利益的基础上，新《公司法》没有采纳随时催缴作为约束机制，而是选择了出资期限法定化这一私法工具，以缓解认缴制下股东的信用风险。这是适合我国国情的对完全认缴制的纠偏。

具体来说：第一，我国公司法依然强调资本信用。对公司而言，出资期限法定化有利于维持公司信用的独立性，免于其过度暴露于股东信用风险之下。公司是独立人格的主体，应有独立的信用，实现公司信用与股东信用的分离。公司的信用基础在于资本信用，资本信用是资产信用的基础。更重要的是，在公司资本或资产向股东流出的后端，我国也是依靠公司资本作为公司资产维持的标尺，而没有引入境外的偿债能力测试，因为偿债能力测试需要以高度负责的董事高管为基石。

在商业实践中，金融机构贷款、特殊行业资质、营业执照等均以注册资本作为基础标尺之一，注册资本的大小是公司竞争的重要指标，是公司实力的表征，尽管这是不正常的。德国公司也崇尚较高的注册资本。完全认缴下的公司资本信用是不确定的，其取决于股东的信用，而无限期、超长期限架空了出资义务，公司没有独立的资本信用，法人独立人格缺少基石。

鉴于此，新《公司法》面对资本信用的商业惯性，规定最长出资期限，使公司注册资本在法定期限内落实，挤干注册资本虚高的水分，使注册资本更好地发挥真实信号功能，公司信用与股东信用尽快分离，也便利股权流通。

第二，出资期限法定化的私法工具对于股东信用风险的干预，简单、直接、有效。

第三，董事面对强势股东时，可以以出资期限法定化对抗大股东，而公司随时催缴并强制履行的约束机制，其运行依赖于董事的自由裁量。

第四，出资期限法定化，使得资本制度的性质更偏向于实缴，这是立法向市场发出一个明确信号，对股东、投资者的行为有一定的引导作用，即引导他们在可预见的范围内，实事求是地划定公司的注册资本，避免行为金融学所揭示的投资者非理性行为。

从动态系统论的角度来看，新《公司法》沿袭了2013年资本制度改革的成果之一即取消最低注册资本要求，因此，出资期限法定化，不会对公司设立及投资创业造成障碍。有学者早就呼吁，在废止最低注册资本额之后，更好的制度设计是完全实缴。有限公司出资期限法定化则是一种折中。

作为一种风险缓释措施的出资期限法定化，也存在弱点。弱点之一是干预股东与公司之间的自治安排，使目前公司创始人、投资者利用注册资本划分股权比例的便利做法难以推行。不过，股东间可以有其他的法律安排。动态系统论认为，互换性指要素之间的互补，当要素A的充足度低而要素B的充足度高时，法律后果的实现可以建立在要素B的充足度对要素A的充足度进行弥补并对要素综合权衡的基础上。从法定资本制动态系统论的视角来看，新法在法定资本制的要素之五即股份面额方面，引入无面额股，其有助于解决这个问题。

在面额股下，公司的股票面额×股份数量=公司股本，溢价发行的部分计入资本公积金。面额、股份数量和股本，是一个恒等关系。公司设立时，股东必须出资，才能获得对应的股份，出资与股份是一一对应的关系。

而无面额股下，出资与股份的一一对应关系打破了，资本与股份分离了。换言之，创始人可以以很小的出资，获得大量的股份；而投资人则以较多的出资，获得小部分的股份数量。如上是股份公司，有限公司也可以借鉴。有限公司虽没有股份的概念，但与之对应的是股权，实践中有限公司通过模仿股份公司的方式，将注册资本拟制划分为“一元面值”的股权，并将股权数量与出资额大小捆绑。

新《公司法》在股份公司引入无面额股，打破股权和出资的关系，对有限公司的股权设计是极有启发意义的：有限公司的股权设计也可以与出资额脱钩，这样，股东之间可以签订股东协议，约定其实以人力资本出资的创始人以较小的出资，得到高比例的股权，弥补法定五年最长缴资期限给创业公司股权设计带来不便。还有，新《公司法》第48条放松出资形式的管制，允许债权等作为出资财产，也有利于缓解出资期限法定的管制强度。

出资期限法定化，不能解决认缴制下的公司融资期限错配问题。然而，公司融资期限错配问题应由授权资本制解决。新《公司法》第152条在股份公司中引入授权资本制，赋予股份公司融资灵活性，彻底解决融资期限错配问题。虽然新法在有限公司没有规定授权资本的相应条款，但是解释上，有限公司是封闭公司，内部具有较大的自治空间，股东会完全也可以授权董事会的增资权限，从而解决公司融资期限错配问题。新《公司法》第67条第1款第10项规定，有限责任公司的董事会职权包括公司章程规定或者股东会授予的其他职权，因此，有限公司完全可以通过公司章程自治的方式引入授权资本制。

如果在法律政策上选择了出资期限法定化的工具，那么，最长出资期限五年的确定，则是考虑了我国多数地区企业成立后第三年死亡数量最多，死亡率达到最高，而生存期在五年以内的接近六成。还有的调查发现，民营企业平均寿命仅为2.9年。五年出资期限的确定，是合理的。可以预见，五年最长出资期限，将大大降低公司及债权人暴露于股东不诚信的风险。如果五年内公司资不抵债，那么，股东本就应该出资以清偿债权人；如果公司熬过了五年，发展得很好，那公司可通过公司利润分配的方式，让股东获得资金用于实际缴纳出资，回填注册资本。五年出资期限的规定，顺应企业发展规律。

出资期限的加速到期制度

如果出资期限法定化的工具能够缓释公司面临的股东信用风险，那么出资期限加速到期则是继续沿着风险控制的逻辑，防止股东信用风险蔓延，降低其对公司的债权人的风险外溢性。2019年《九民纪要》并未承认非破产状态下的股东出资加速到期，原因是当时没有上位法依据。而新《公司法》第54条规定，公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届出资期限的股东提前缴纳出资。新《公司法》革新了出资期限的加速到期制度。

《公司法》的股东出资加速到期制度，与《企业破产法》第35条规定的破产状态下的加速到期制度，是不同的。虽然二者的法律结果一样，即股东立即缴纳出资，不受出资期限的保护，但是，二者的适用前提与发生阶段不同。后者的适用前提是企业达到破产状态，即满足《企业破产法》第2条所规定的“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的”的状态，而公司法的股东出资加速到期，适用前提则是企业未达到破产状态，出资加速到期恰恰是为了避免公司进入破产，以维持企业持续经营。出资加速到期的理论基础是股东以其认缴出资对公司债务承担责任，即《公司法》第4条第1款所规定的，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。其有四层含义。

首先，新《公司法》第54条规定了两类不同的请求权主体与路径，应从不同的请求权主体开始分析加速到期制度。

（1）公司请求股东提前出资，请求权基础是公司与股东之间的出资合同关系。出资合同关系中的出资期限条款是有法律效力的，公司本应遵守出资约定，只有等待出资期限届满，才能请求股东履行出资义务。公司不能清偿到期债务，则是出资期限约束力的例外，即公司的请求权“不受出资期限的限制”。

（2）债权人对股东请求股东向公司缴纳出资的请求权基础是代位权，即《民法典》第535条第1款所规定的，因债务人怠于行使其债权，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利。公司对股东享有的请求权，是债权人对股东享有请求权的源泉。由于公司具有独立法人格，债权人与股东之间没有直接的法律关系，所以债权人对股东的请求权的实现，须通过起诉公司来间接追索股东。

其次，关于请求权的范围，也宜因不同的请求权主体而有所差异。当公司请求股东即时缴资时，其请求权的范围是股东的全部未缴资，不以公司未清偿的债务为限，因为公司已经处于不能清偿债务的境地。例如，公司未清偿的到期债务为500万元，股东全部未缴纳的出资为5000万元，那么，公司或者债权人可以请求股东将5000万元未缴纳的出资即时向公司缴纳，而不以500万元债务为限。而当债权人为请求权主体时，根据代位权规则中的代位权的行使范围以债权人的到期债权为限，债权人请求权的范围为500万元的债权范围。当然，债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

再次，当债权人向股东追索时，有争论的问题是股东出资加速到期的触发条件——“公司不能清偿到期债务”。学界有四种观点。

观点之一认为，债务人未清偿已届期的债务，就构成“不能清偿到期债务”，不需要该债务经法院确认或者经法院强制执行不能，这是“停止支付”标准。由此，只要公司未支付到期债务，债权人就可以向法院起诉相关股东向公司缴纳出资；债权人如果起诉公司的话，可以将股东作为共同被告。

观点之二认为，当公司不能清偿到期债务时，债权人需要等待法院审判后的执行阶段追加股东为被执行人，一旦股东被追加为被执行人，债权人就可以选择执行该出资债权或者公司的其他财产。

观点之三认为，必须等到执行阶段，公司无财产可供执行时，债权人才能追加股东为被执行人，执行该股东的出资债权。观点之四认为，债权人在法院对公司财产的强制执行程序终结后，再起诉相关股东。

笔者赞同观点之三。理由是，“公司不能清偿到期债务”指的是客观不能，而不是公司主观不愿意清偿，公司可能还有不支付的抗辩权。其是一个需要证据证明的事实问题。公司可以直接起诉股东提前出资，而且公司比较容易证明公司不能清偿到期债务。但是，由于公司独立法人格，债权人与股东之间没有直接法律关系，债权人需要先起诉公司，等待法院确认债权，进入执行阶段，才能证明“公司不能清偿到期债务”。这是其一。

其二，进入执行阶段，必须等待执行法院确认公司已无其他财产可供执行，方构成“公司不能清偿到期债务”，才能执行股东的出资债权。我国新《公司法》的“公司不能清偿到期债务”的比较法渊源，是《德国破产法》第17条第1款的“支付不能”标准。德国法的“支付不能”是指债务人缺乏必要的资金，导致其持续性地而不是仅暂时性地无能力偿还其并非很小部分的、到期且被正式追讨过的金钱债务。“停止支付”，只是推定“支付不能”，从“停止支付”到“支付不能”，还必须证明，债务人已经得不到任何帮助了，包括没有可以调用的贷款。德国法甚至认为，如果债务人还能够从银行等金融机构获得充足贷款的话，那通常还未达到“支付不能”。

其三，从现行司法执行实践来看，当债权人向股东行使请求权时，现行法院执行规则《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》法释〔2020〕21号第17条规定：“作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”可见，追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东，前提是公司财产不足以清偿。同样，在代位权请求权基础下，追加未届出资期限的股东也应适用上述前提，即应是发现公司无其他财产可供执行后，方可追加股东。当然，被追加的股东有异议的，可以提起执行异议之诉。

最后是“入库”规则。在加速到期下，公司向股东请求提前缴纳出资，股东是向公司支付，必然“入库”。如果债权人依据代位权在执行程序中追加未出资股东，那么未出资股东也是向公司缴纳出资，资产归入公司。修法过程中，有学者提出，对后一种情况也适用“入库”规则，将导致启动司法程序的债权人失去激励。事实上，这样的担心没有必要，因为司法实践中，债权人在追加股东时，同时会根据《民事诉讼法》第104条向人民法院申请财产保全，以确保其能够获得清偿。这样也不妨碍其他债权人的平等清偿权，因为此时公司尚未破产；即便进入破产，其他债权人也可以依据《企业破产法》第32条，主张债务人偏颇清偿撤销权。

实际出资的监督及真伪审查：由外部监督向内部监督的转变

限期认缴与实缴制一样，股东届期必须实缴。法定资本制管制要素之五是实缴的出资真伪审查。为了确保与证明股东出资的及时、真实与到位，法定资本制分为外部审查与内部审查两种类型。大陆法系倾向于引入外部第三方对股东出资进行评估、验资或审查，以确保股东出资真实。例如，《日本公司法》第33条规定，实物出资需由法院选任的检查官进行检查并提出报告。而英美法系一般由公司内部审查与控制出资的真实，即董事会对股东出资的价值进行商业判断。不过实践中，其为了证明自己勤勉尽责，对出资价值进行评估时，往往寻求外部专业机构的评估报告。

沿袭大陆法系，我国2005年《公司法》有外部机构对非现金出资进行估值，对现金出资进行验资等强制要求。2013年注册资本登记制改革取消了后者。沿袭改革成果，新法继续取消法定的强制验资（公开募集设立的股份公司除外），保留非货币出资的强制评估的要求（第48条第2款）。

不仅如此，新《公司法》还充分发挥公司董事的公司资本与资产的“守门人”角色，发挥公司内部治理机制的作用，将法定的出资过程与结果的审查责任落实到董事。新《公司法》第51条第1款规定：“有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。”第2款规定：“未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。”所以，董事一旦入职，即负有该义务；在任职期间，董事对股东出资也持续性地负有核查、催缴义务。

新法规定的董事核查与催缴义务，有本土司法实践的经验基础。《公司法司法解释（三）》第13条第4款规定，股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第1款（即公司与其他股东）或者第二款（即债权人）提起诉讼的原告，请求未尽公司法第147条第1款规定的义务（即董事高管勤勉义务）而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。其建立了董事在增资阶段对股东出资的勤勉注意义务，也叫董事对出资的监督义务；新《公司法》则进一步将监督义务具体化为核查、催缴义务，比前者更加明确，而且其有比较法渊源。

德国、日本、韩国、意大利均有董事的核查义务。例如，《韩国商法（公司编）》第298条第1款规定，在公司设立场合，发起人应在实物出资履行完毕后，选任董事和监事。董事和监事就任后，应及时调查与公司设立相关的所有事项是否违反法令或章程的规定，并向发起人报告。《意大利民法典》第2243条第3款和第4款规定，在公司成立之日起的6个月内，董事和监事应当审查该实物或债权的作价。在确有理由的情况下，应当重新核查该作价。在核查结束前，就该出资折合的股份，应当由公司保存并且不得转让。若证实出资的实物或债权的实际价值低于作价的1/5以上时，公司应当按比例减资，注销相应的股权；但该实物出资的股东可以以现金补足出资差额或者选择退出公司。

首先，核查与催缴是董事的受信义务，属于董事受信义务中的勤勉义务，董事执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意（第180条第2款），包括董事对公司资产状况的保全应尽到善良管理人的注意义务。

其次，核查的义务内容分为实质性的核查与程序性的核查。其具体内容，比较法可资借鉴。《德国股份法》第33条规定，董事和监事应当对设立过程的合法性、合章性进行审查，并出具单独的书面报告。董事和监事、设立审查人的审查范围包括：在报告中对实物出资的标的物进行描述、说明确定价值时所使用的评估方法，并说明实物出资或实物接收的价值是否达到了为此应给予的股票的最低发行价格或者为此应给予的给付的价值。根据《日本公司法》第46条，设立时董事的调查义务包括针对发起人的出资义务履行是否完毕、现物出资与公司章程记载的股东认购的价值是否吻合、是否有适格的中介结构的评估报告、非货币出资是否办理了权利转让手续等进行调查。

核查的义务主体是全体董事，催缴的义务主体是公司，故董事在核查之后，若发现股东未按期足额按照公司章程缴纳出资，应及时提醒公司向股东发出书面催缴书。如此，该董事即为尽到勤勉义务，不承担相关责任。修法过程中有观点提出，公司只要发出书面催缴书即尽到了催缴义务，不问是否催缴成功，催缴义务太轻，容易造成董事脱法，制度的作用大打折扣。其实，书面催缴书的发出，是为下一步的失权做程序上的准备。

最后，未尽到核查、催缴义务的董事法律责任。

（1）责任主体是“负有责任的董事”，主要是指公司负责经营管理的董事或者具体执行公司事务的董事，这类执行董事熟悉公司，可认定为“负有责任的董事”，免去学界对独立董事担核查之责的隐忧。核查之后却未催缴的董事，也属于负有责任的董事。

（2）未尽核查催缴义务的董事赔偿范围为公司遭受的损失，其指由于股东未及时足额出资给公司造成的损失，包括公司的融资成本损失，不包括公司的间接损失，例如，公司因股东未及时足额出资而丧失的投资机会损失，不在损害赔偿范围之内，因为这样的机会具有较大不确定性。

（3）在股东未及时足额出资的情况下，董事与股东对公司均有损害赔偿责任，二者关系是不真正连带责任。瑕疵出资的股东对由于股东出资不及时足额而使该公司造成的损失，承担第一顺位的赔偿责任；只有当股东不能足额赔偿时，董事才承担第二顺位的赔偿责任。

（4）董事赔偿责任的免除。新《公司法》对董事赔偿责任的免除，规定在第125条第2款，即参与决议的董事经证明在表决时曾表示异议并记载于会议记录，该董事可以免除责任。修法过程中呼声很高的董事赔偿责任限额等，均未入法。未尽核查、催缴义务的董事免责情形是，当公司董事会在讨论核查、催缴事项时，董事应对不符合公司利益的决议表示异议并记载于会议记录。

股东违反出资义务的法律责任

动态系统论下的法定资本制重塑，须匹配事后严格的资本法律责任。限期认缴的可预见结果是实缴，股东必须按期足额履行出资义务。按期足额出资的含义是，货币出资的股东将货币出资额存入公司在银行开设的账户，非货币财产出资的股东将出资财产的财产权转移到公司（第49条第2款），以及非货币财产应真实评估（第48条第2款）。反面解释就是瑕疵出资行为，具体表现形态包括未履行出资义务、不完全履行出资义务以及出资后抽逃出资等。资本法律责任包括违约责任与资本充实责任。前者适用于对一般股东的出资责任的追究，后者适用于对发起人出资责任的追究。

（一）股东出资法律责任

首先是股东违反出资义务的法律责任。新法第49条第3款规定：“股东未按期足额缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当对给公司造成的损失承担赔偿责任。”其规定了股东出资责任中的足额缴纳、损害赔偿两种方式。损害赔偿主要是赔偿公司因此承担的外部或其他融资成本。

此外，瑕疵出资股东在未及时足额缴纳时，还须在补足出资的范围内加算利息。法律依据为《民法典》第179条，其规定承担民事责任的方式包括返还财产、继续履行、赔偿损失等。未及时足额出资的股东向公司返还财产时，既应返还未及时足额出资，也应返还相关利息。概括而言，股东违反出资义务对公司承担的民事责任包括：补足差额、返还利息和损害赔偿。

修法过程中有观点提出，股东的资本法律责任，尤其是返还利息和损害赔偿责任，使股东在出资之外还承担了额外的责任，这是否突破了股东有限责任原则？笔者认为，并没有突破股东有限责任。股东有限责任是指股东对公司债务以出资额为限承担法律责任，其处理的是股东与公司的债权人之间的关系；而股东违反出资义务的责任属于违约责任，是股东对自己行为给公司造成的损害承担的民事责任，其处理的是股东与公司之间的关系。

其次是资本充实责任。设立时的股东（发起人）属于合伙关系，这是他们相互之间承担资本充实连带责任的法理基础。新法第50条规定：“有限责任公司设立时，股东未按照公司章程规定实际缴纳出资，或者实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，设立时的其他股东与该股东在出资不足的范围内承担连带责任。”

该条有三点注意事项。一是相比2005年《公司法》，新《公司法》的资本充实连带责任不仅涵盖了“掺水股”这一种情形，还拓宽到包括“股东未按照公司章程规定实际缴纳出资”，股东相互之间也需要承担出资连带责任。在前者，发起人连带责任的理由在于设立时的股东相互之间督促，确保实物出资的真实评估。新增后一种情形下的发起人连带责任，是为了弥补既往的法律漏洞，使法律规定更加周延。

二是非货币出资是否显著高估，其他股东可能难以知道，因为公司被控制在大股东手中，若大股东虚价出资，其他股东的风险比较大。建议司法实践中，在认定“掺水股”情形下的股东出资连带责任时，若其他股东善意依赖出资股东提供的第三方评估报告，即构成合理信赖，其他股东不承担出资连带责任。

三是股东出资连带责任的范围是公司设立时的实缴出资，不包括认缴出资，以避免股东为其他股东的风险行为买单。这是对《公司法司法解释（三）》第13条第3款不适当增加股东连带责任情形的一个矫正。

附带叙明，新《公司法》删除了瑕疵出资股东对按期足额出资的股东的违约责任，因为股东之间的违约责任由民法调整，公司法不作特别规定。另应注意，新法第252条强化了虚假出资的行政法律责任。

概括而言，如图1所示，当股东违反出资义务，公司可以不同的请求权基础向该股东、设立时的其他股东、董事等请求为一定的给付。

注：图中“民”“公”分别指《民法典》《公司法》，数字指相应的条文。

（二）失权

以上的出资法律责任是以股东资格维持为前提。新《公司法》还规定了失权作为限期缴纳下的最严厉法律责任。其在法律性质上属于公司解除公司与股东之间的出资合同关系。失权制度脱胎于《公司法司法解释（三）》第17条的股东除名制度，后者是对于未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格。新法规定的失权制度，与司法解释规定的除名制度，有根本的不同：股东失权制度是为了维护公司资本充实，不包含股东身份权的问题；股东除名制度是为了维护有限公司的人合性。

第一，失权的适用情形为“股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资”，其主要是限期认缴制的保障。这里存在一个法律漏洞。从文义上解释，其适用情形不包括非货币出资实际价额显著低于章定金额的“掺水股”情形，因为“掺水”的非货币出资已经完成了财产权转移，只是价值评估有水分。非货币出资实际价额显著低于章定金额，也应该适用失权制度，因为出资股东手中获得的股权也是没有支付同样的对价，与届期不缴纳出资，属于类似的情况，司法审判时应对“掺水股”类推适用失权制度。

第二，失权必须按照法定程序进行。对于未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资的股东，公司可以决定行使解除权，也可以不行使解除权，由董事会进行商业判断。如果公司董事会决议该股东失权，那么，失权必须按照法定程序进行：公司发出书面催缴书催缴出资时，即载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出催缴书之日起，不得少于60日。宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出，自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。

需要解释的是，其一，宽限期不少于60日的理由是失权是极其严格的责任，需要给予拟被失权股东一定的宽限期。其二，失权的法律性质是解除出资关系，依《民法典》第565条，合同解除通知是到达生效主义，但由于股东失权中的出资关系的解除，不完全是合同关系的解除，而且程序上的宽限期已经给予不出资股东以宽容，且告知了相应的后果。所以，公司法对于失权采取发出生效主义，是利益平衡的结果。其三，失权属于股东与公司之间的关系，公司由董事会决议即可，不需要股东会决议，这也是失权与除名的差异之一。

第三，失权后的股权处理与公司资本充实保障。失权后，恢复原状，股权回复到公司。新法第52条第2款规定，被失权的股权，公司应当依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权。为了确保公司资本充实，若公司6个月内未转让或者注销的，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。

第四，若全部股权被失权处理之后，原股东就退出了公司，那是否意味着原股东可以借“失权”的通道，逃逸出资法律责任呢？还需要对公司承担损害赔偿责任吗？第52条没有规定，然而根据《民法典》第566条，股东与公司之间的出资合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。特别是在因为股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资，已经构成违约的情况下，公司作为解除权人还可以请求违约股东承担违约责任。所以，失权不会成为原股东逃逸责任的通道。

第五，新公司法完善了失权股东的救济。在修法讨论中，失权股东的救济有三种途径。其一，将股东失权作为一个事实认定，失权股东以公司为被告，向法院提起股东资格确认之诉。其二，由于董事会作出失权决议，失权股东可以通过董事会决议瑕疵之诉寻求救济。新法为了充分保护失权股东，创造了一个新的诉讼类型，即失权异议诉讼。第52条第3款规定，股东对失权有异议的，应当自接到失权通知之日起30日内，向人民法院提起诉讼。这里的30日为除斥期间。

这里有一个实践难题。理论上，董事会决议作出之日起即股东失权，董事会的失权决议成立并生效，但实践中，公司往往还需要去变更工商登记，工商登记部门出于谨慎与担心由于剥夺股东的权利而被诉，不会因为董事会的失权决议等材料，就给公司办理相关股权变更登记，往往还要求被失权的股东到场，并要求公司再提交人民法院的裁判文书。如果失权股东向法院提起失权异议之诉，公司可等待人民法院作出关于失权的裁判文书之后，再去工商登记部门办理相关变更或注销登记；假如失权股东不起诉，为了办理工商变更登记，尽管在私法上股东已经失权，但公司可能还需要以追究股东责任的方式向人民法院提起诉讼，获得人民法院关于股东失权的判决。

股权转让后的出资责任主体

股东有自由转让股份的权利。已按照公司章程如期足额缴纳出资，所获得的股份，自然可以自由转让。但限期认缴下的股权转让未到达完全自由股权状态，股权捆绑了债务或者责任。股东出资义务是第一性的义务，属于债务；而违反出资义务导致的违约责任等，是第二性的义务，捆绑的股权为瑕疵股权。得区分未届出资期限股权转让与瑕疵股权转让，前者捆绑了出资债务，后者捆绑了出资责任。当然前者可以转化为后者。如图2所示。

在①（股权捆绑了债务）和②（股权捆绑了责任）股权转让的情形下，法律如何平衡转让股东的自由退出权、受让股东的股权受让风险和公司利益保护这三者之间的利益，有不同的学说。在修法过程中，逐渐地，受让股东承担出资义务与责任的学说成为通说，即谁是在册股东，谁享有股权，谁对公司承担出资义务与责任。该通说的基本逻辑，影响到了未届出资期限股权转让和瑕疵股权转让的出资责任主体。

（一）未届出资期限股权转让后的出资责任：默认的惩罚规则

未届出资期限股权转让后的出资责任主体，司法实践存在转让股东不承担责任、转让股东担责的不同规则。学术界也有不同的学说，包括公司许可说，转让股东和受让股东连带责任，完全由受让股东承担，转让股东承担补充责任等不同学说。

未届出资期限的股东对公司而言是债务人，公司是债权人，那么，作为债权人的公司法益如何保护？法理上存在财产规则与责任规则的区分。财产规则，是指对权利人的权利剥夺或损害，以权利人同意为前提，相对应的法律责任是恢复原状、禁止令、惩罚性赔偿等。责任规则，是指行为人不以权利人的同意为前提，但行为人如果侵害权利人的法益，要承担责任，例如，损害赔偿。

财产规则不是禁止行为人的自由，其优势是在于引导、鼓励行为人与权利人进行私下谈判和交易的达成；其劣势在于如果交易成本过高，权利人会对行为人“敲竹杠”，导致谈判失败，交易无法达成。责任规则的优势在于行为人可以不与权利人进行谈判而发生法律行为；其劣势在于需要引入法院等作为独立第三方，对相关的赔偿责任进行评估与裁判。

对法益的保护，何时选择财产规则或责任规则？法经济学认为，交易成本是一个影响规则选择的重要因素。当交易成本很低的时候，双方能够通过谈判交易达成有价值的结果，那财产规则的优势可以发挥出来，其能引诱当事人谈判，自愿交换各自的利益；反之，当交易成本很高，谈判达成交易是不可能的或存在障碍时（比如，当存在很大数量或难以确认的当事人），此时，责任规则下由第三方评估责任金额，模拟本应由市场交易能达成的结果。

在财产规则—责任规则的理论框架下，《民法典》和新《公司法》对未届出资期限股权转让的规则分别属于财产规则和责任规则。（1）《民法典》第551条规定，债务人转移债务，应当经债权人同意。未经债权人同意，债务转移对债权人不生效。这是财产规则。（2）新《公司法》在受让股东承担出资责任的通说影响下，第88条第1款规定，未届出资期限的股权转让，受让人承担出资义务与责任，转让人承担补充责任。该责任规则允许股权（及其出资债务）在未经公司（债权人）的同意，即一并转让。这借鉴了所谓的票据转让时的后手追前手的责任追究模式。尤其是，新《公司法》第86条规定了股权转让下的公司配合义务，删除了“三审稿”中的公司有正当理由可以拒绝股东名册变更的拒绝权。

《民法典》和新《公司法》上述规定之间的矛盾，如何理解与适用？笔者认为，新《公司法》第88条第1款的转让股东承担补充责任的设计，对于未实缴即股权转让的转让股东而言，是一种惩罚，这是法经济学中的典型的“默认的惩罚规则”（penalty default）。

具体来说，（1）特别法优于一般法，新法优于旧法，故新公司法的责任规则优先于民法典的财产规则。

（2）如果股东与公司之间的谈判交易成本很高，转让股东难以获得公司同意，那依据新公司法的责任规则设计，转让股东有股权转让的自由，公司有配合变更股东名册的义务，但是，转让股东必须为受让股东将来的未按期缴纳出资承担补充责任，这是对转让股东的惩罚，使其“一日为股东、终身为股东”。所以，转让股东为了彻底退出公司，有动力去改变这个默认规则。

（3）如果股东与公司之间的谈判交易成本低，那么，民法典的财产规则设计就可以发挥作用了。转让股东为了改变公司法的责任规则设计，有动力去援引民法典的债务转让的财产规则设计，通过与公司进行谈判，获得公司对其出资债务的满意安排，公司认可之后，转让股东才全身而退。

（4）新《公司法》第88条第1款的惩罚性还在于，转让股东为了全身而退，可以选择将限期认缴下的出资提前补足，股权上没有债务，即可自由转让，不用征求公司许可。这将是第88条第1款的主要实践功能，即反向激励转让股东在转让前缴足再转让股权。

（二）瑕疵股权转让后的出资责任：请求权基础与防御规范

如图2所示，限期认缴下的股权，以出资期限届满为临界点，会演变为瑕疵股权。当出资期限届满仍未履行出资义务，股东已构成违约，股权为瑕疵股权。瑕疵股权转让后的出资责任承担，我国已有相关实践经验。《公司法司法解释（三）》第18条规定，瑕疵股权转让后，由转让人承担瑕疵出资责任，受让人承担连带责任。新《公司法》对司法解释相关规定进行了整理、改造，上升为法律。

一是基于“在册股东承担出资责任，谁是股东，谁享有股权，谁为出资责任主体”的基本逻辑，规定受让人承担出资责任，在确定受让人的责任之后，进一步配置转让人的连带责任。二是考虑到瑕疵股权的隐蔽性，为了便利股权流通，降低股权受让的风险，新法为受让人承担出资连带责任，增加规定了请求权基础结构中的防御条款，即受让人以不知道且不应当知道为抗辩，可以对抗公司等的请求权。

具体分析如下：

首先，瑕疵股权转让后的出资请求权主体与被告。公司可以向转让股东、受让股东请求二者承担连带责任。虽然瑕疵股权的转让股东和受让股东对该股权的出资责任承担连带责任，但二者承担出资责任的法理依据不同。转让股东承担责任的法理是其为违约责任的责任主体；受让股东对公司承担出资责任的逻辑是在册股东责任，法理是商法外观主义。请求权主体是公司，不过，其他股东、债权人可分别基于股东代表诉讼与代位权诉讼对转让股东、受让股东请求其向公司承担连带出资责任。请求权主体可以将转让股东、受让股东作为共同被告，也可以选择二者之一作为被告（《民法典》第178条第1款）。

其次，瑕疵股权转让股东与受让股东的连带责任范围是“出资不足”的范围，包括前述的足额缴纳、返还利息，文义上不包括损害赔偿责任。

再次，新《公司法》没有如同《公司法司法解释（三）》那样规定内部追偿责任，即在承担连带责任后，受让股东向转让股东追偿。新公司法有意对适用民法典的法律关系不作规定，在此，转让股东与受让股东对公司承担连带责任之后的内部追偿关系，适用《民法典》第178条。

最后，该款还规定了与请求权相对应的防御规范，它是排除或限制另一规范的法律效果。《公司法司法解释（三）》的规定是，原告应证明受让股东知道或应当知道瑕疵出资，受让股东才承担连带责任。而新《公司法》是按照请求权与抗辩权的结构，设计瑕疵股权转让后的出资责任。即受让股东有抗辩权，受让股东证明自己不知道且不应当知道，即不对公司等承担责任。在股权转让实践中，受让人会对标的公司进行一定的尽职调查，要求转让人作陈述、保证等，

因此，对于隐蔽性比较强的“掺水股”问题，受让人在尽职调查的基础上，善意依赖转让股东的评估文件，可认定为“不知道且不应当知道”，从而免除连带责任，否则会阻碍股权的流通。这样的法律适用结果，也与学者在修法阶段时所主张的财产实际价额显著低于章定金额时，股权受让人不承担出资责任，由该项出资的转让人承担差额补足责任的观点相一致。

整体评价及结论

无论是有限公司的限期认缴制还是股份公司的实缴制，新《公司法》均表现出由意思自治的完全认缴向实缴的回归。这是进步还是倒退，不宜从法定资本制的单一要素的管制强度对法定资本制的重塑进行评价。

本文提出从动态系统的观点审视新公司法对法定资本制八个要素的重塑，即应看到新公司法在这八个要素上的管制有松有紧。它也许关闭了一扇门，但同时打开了很多扇窗户。2023年新《公司法》是在2005年和2013年法定资本制改革的延长线上进行的再改革。我们不仅要看到它修改了什么，还要看到它没有修改什么。

（1）新《公司法》首先延续了2013年取消最低注册资本与首付比例的重大举措，这奠定了2023年新《公司法》对法定资本制其他要素进行重塑与回调的有利条件，因为最低注册资本与首付比例的取消，使资本管制对公司设立、营业自由的障碍基本消除。

（2）在此有利条件下，新《公司法》再对缴资期限进行法定化，就不会影响营业准入门槛。出资期限法定化这个法律政策的选择，反映了提倡诚信的商业价值观，可以缓释股东的信用风险波及公司和公司的债权人。

（3）关键是，新的法定资本制在出资形式、无面额股、增资决定权等方面放松了管制，赋予了公司资本和融资极大的灵活性。

（4）完全认缴向限期认缴（有限公司）或实缴（股份公司）的转型，意味着实缴的要素更加突出，新《公司法》强化了实缴的保障措施，例如，资本法律责任（含失权）、股权转让后的出资责任等，构建了一个松紧有度的新的资本制度系统。

新《公司法》的资本形成制度转型，需要解决两个配套问题。

第一个配套问题是限期认缴（有限公司）或实缴（股份公司）的落地，必须解决存量公司的问题。在否定“新老划断”等方案之后，新法关于出资期限的规定对存量公司采取“过渡期”的办法，得到了比较普遍的认可。有既往成功经验可循，2020年施行的《外商投资法》废止三资企业法，存量的三资企业须按照公司法进行公司治理结构，包括公司章程的调整。《外商投资法实施条例》采取了五年过渡期的办法，基本实现了三资企业的平稳过渡，例如，不设立股东会的三资企业，开始建立股东会。此外，还有境外的成功经验可循，日本2005年废除《有限公司法》，将依旧法成立的有限公司划为股份公司类型，统一适用2005年新《公司法》；作为配套，日本通过《公司法施行相关法律的整备法律》，将旧法下的有限公司作为“特例有限公司”，《公司法施行相关法律的整备法律》第一章第二节详细制定了“特例有限公司”的特别制度规定，且简化有限公司变更为股份公司的程序，半强制地推动“特例有限公司”转变为股份公司。

制度转型的第二个配套问题是应确保实缴的真实缴纳，在执法上防止历史上的垫资、虚假出资等问题。

最后，套用经济学家凯恩斯的一句话，从长期来看，注册资本“都将死去”。随着商业实践从资本信用向资产信用的真正转变，公司资产向股东流出的后端控制日益严密，董事高管的受信义务日益强化，那么，当下我们所热议的股东出资制度包括法定资本制八个要素的管制，也许会逐渐衰落，跌入历史尘埃。中

• 编者按
  

2023年12月29日，十四届全国人大常委会第七次会议表决通过新修订的《公司法》（以下称新《公司法》），自2024年7月1日起施行。此次修法力度较大，旨在进一步完善公司资本制度和公司治理结构，健全中国特色现代企业制度，促进社会主义市场经济持续健康发展。鉴于此，本刊策划“新《公司法》修改解读”主题，期望聚焦法学界力量，解读新《公司法》中的重大修订内容，并对进一步完善该法及其相关配套法律制度提出应对思路。

全国人大常委会法工委经济法室副主任王翔在开篇之作《新〈公司法〉时代背景与内容解读》中聚焦此次修法的若干要点，从立法宗旨、法学原理、司法实践运行机理等角度对其进行系统的解读。

清华大学法学院长聘副教授沈朝晖在《重塑法定资本制——从完全认缴到限期认缴的动态系统调适》一文中，通过详细分析实践中公司资本制度的演变，指出在股东出资法律责任、董事核查义务等相关配套制度得以完备的条件下，新《公司法》所采取的限期认缴制是一个松紧有度、符合我国本土实际需要的制度。

近年来对于公司监事会能否有效发挥监督作用、应否被废除，学界争论不止。北京大学法学院教授蒋大兴撰文《新〈公司法〉董事会审计委员会规则的执行困境》指出，我国目前立法确立的审计委员会制度尚不完善，监督效率不及独立的监事会；为此，应当整体引入审计委员会制度的配套机制，以消弭执行困境。

新《公司法》对股权转让限制模式最大的修改在于删除了“同意权”及相关配套规则。对此，中国政法大学法律硕士学院教授王毓莹撰文《有限公司股权对外转让中“同意权”规则的反思与重构》指出，该修订虽然提高了股权转让的效率，但不符合保护公司人合性的要求；立法至少应将“同意权”保留为缺省性规则，并明确违反该规则的法律责任。

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