内容提要：“雇佣作品（the works made for hire）”制度是版权法体系的重要制度，主要解决存在雇佣、委托、特殊定制情况下所创作作品的版权归属问题。我国著作权法制定之初，由于劳动关系尚未普遍建立，把职工任职期间为完成工作任务所创作作品定义为“职务作品”，留下了深深的时代烙印。“职务作品”制度既有英美法系版权法“视为作者”原则的元素，同时又保持了大陆法系著作权法“创作者为作者”原则的成分，二者存在天然的矛盾。随着我国劳动关系或者雇佣关系更为普及，加之计算机软件、人工智能作品等新型作品的出现，如何确定作品的著作权归属，成为新的难题。原“职务作品”制度难以应对新的情况，实践与理论出现背离。《著作权法》第三次修改正在进行，应当借鉴“视为作者”原则，重构“职务作品”制度，以“雇主”和“雇员”安排“雇佣关系”，建立新的“雇佣作品”制度，采用“法律拟制”技术，确立人工智能作品的“法律作者”地位，让人工智能作品发挥应有的作用，真正服务人类。

关键词：著作权法；雇佣作品；职务作品；人工智能作品

　　我国是作者权体系国家，著作权立法受德国、法国、日本等国的著作权法影响较大，主要制度保持高度一致，根据“创作作品的自然人是作者”原则，雇员在雇佣期间所创作作品的著作权只能由作品的创作者——雇员享有。很多国家明确规定作品的作者只能是自然人，但是在实践中，随着社会发展，这个原则也未能彻底坚守，通常以签订劳动合同或者雇佣合同的方式，对雇员的著作权进行一定限制，允许雇主在约定的范围内独占或者排他使用雇员享有著作权的作品，甚至法定转让部分著作权给雇主。随着科技的高速发展，“计算机软件”等新型作品不断出现，法国、日本等国逐渐转变了态度，法律规定由软件开发者（雇主）直接享有“计算机软件”的著作权，我国也有类似的规定。我国具有更加特殊的发展历史，同时受“社会主义体制”及“公有制”的影响，著作权法又具有自己的特色，法律把“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品”定义为“职务作品”。换言之，“职务作品是指自然人为完成法人或者其他组织的工作任务而创作的作品”。部分学者认为“职务作品”和“雇佣作品”是一回事，是指作者（职工）于受雇期间在其职务范围内创作的作品，或者是指雇员在受雇期间和受雇范围内创作的作品。创作作品的自然人为完成法人或者其他组织工作任务的过程中所创作的作品称之为“雇佣作品”。我国“职务作品”制度明显与英美国家的“雇佣作品”制度不同，美国《版权法》雇佣作品与我国职务作品所包含的范围不同，美国雇佣作品所涵盖的类型远多于我国职务作品的类型，著作权的归属也不同。美国《版权法》“雇佣作品”制度明确规定，“雇主”是版权人，“雇员”不享有版权所有权；英国《版权法》也有类似的制度，在雇佣合同没有相反约定的情形下，雇员在受雇期间创作的文学、戏剧、音乐、电影、艺术作品，雇主是该作品的原始版权人。

　　英美版权法中“雇主和雇员”在我国相对应的是“用工单位和劳动者”，虽然《劳动合同法》、《侵权责任法》领域还存在用工单位与劳动者、劳动关系与劳务关系的区分，但是“雇主”“雇员”“从事雇佣活动”等表述和称谓，近年来已经写进了最高人民法院的司法解释，逐步被社会所认可和接受，这是一个重大变化。我国《著作权法》制定之初，劳动合同关系尚不流行和普及，“雇佣”概念尚未深入人心，“职务作品”与“雇佣作品”制度存在重大差异实属正常，“职务作品”制度非常复杂和繁琐，与用人制度尚未完全市场化有关。当下，“雇主”与“雇员”之间的“雇佣关系”已经成为社会的常态，加之新型复杂的多人作品出现，不可分割、共同享有合作作品的著作权成为新形态。

　　近年来，人工智能以及与人工智能相关的产业飞速发展。法律实践和人工智能发展均需要建立人工智能法律系统，需要人工智能在方法论、司法审判、立法活动等法学理论和法律实践方面发挥实质作用。在著作权领域，人工智能智力成果频现我们的生活中，人工智能智力成果能否是作品？能否获得著作权法的保护？反对者普遍认为，人工智能非人属性，人工智能无论怎么进行法律拟制，其主体地位肯定不会得到承认。支持者普遍认为，在著作权法的变革与发展中，作者的范畴经历了从一元到多元的演变。与传统民法相比，著作权法中的作者具有多元性和易变性，作者的多元化是回应产业发展的必然要求。有学者明确指出，智能机器人与自然人的界限也并非泾渭分明。没有生命的单位可以成为刑事责任主体，这就意味着“生命”并不是成立刑事责任主体的必备要件。随着类脑智能技术的发展，智能机器人的智能甚至可能全面超越人类的智能，从而在一定程度上产生替代甚至超越人脑效应。当技术发展到一定程度，无论是自然人还是具有自主意识和意志的智能机器人，都具有辨认能力和控制能力，均具备刑事责任能力，成为刑事责任主体。

　　本文认为，现有法律关于民事主体的规定，并没有把民事主体限定于自然人，随着社会发展，没有生命的主体成为民事主体成为可能，法人成为民事主体是最好的例证。人天生具有一种禀赋，即按照某种具有积极目的假设性的标准而行为的能力，人凭借此种能力得以从事具有逻辑功能的假设性活动，而这种假设性活动的基础，便是拟制。“法律拟制”把没有生命的主体当作有生命的主体，这只是立法技术问题，在民事法律领域已经有很好的传统和例证，拟制血亲就是一种法律拟制。采用法律拟制技术，承认人工智能民事主体地位，赋予人工智能智力成果的所有权没有理论障碍。

　　全国首例人工智能著作权纠纷案在北京互联网法院审理并宣判，北京菲林律师事务所被认为是《影视娱乐行业司法大数据分析报告—电影卷·北京篇》一文的著作权人，2018年9月10日，“点金圣手”未经许可在北京百度网讯科技有限公司经营的百家号平台上发布该文章。菲林律师事务所作为原告，以百度公司为被告，以侵害署名权、保护作品完整权、信息网络传播权纠纷为由向北京互联网法院提起诉讼。法院判决对人工智能智力成果的性质、是否受著作权法保护作出评判，引发社会热议。北京互联网法院认为，涉案“分析报告”不是著作权法上的作品，具备独创性并非是文字作品的充分条件，依据现有法律规定，文字作品应该是自然人所创作，随着科学技术的发展，计算机软件智能生成的此类“作品”在内容、形态、表达方式方面越来越接近自然人。但是不宜突破现有民法关于民事主体的规定，自然人创作仍然是著作权法上作品的必要条件。同时，法院判决认为，虽然“分析报告”不是作品，但不意味着进入公有领域、可以被公众自由使用。本文认为，该判决的观点与国家发展人工智能产业的精神不符，也与我国现有法律规定不符，《著作权法》11条已经允许法人和组织“被视为作者”，可以成为著作权人，《著作权法》并没有明确限定“作品的作者、著作权人只能是自然人”。我国《计算机软件保护条例》已经明确规定，计算机软件的著作权属于开发者享有，开发者常常是公司，并没有把著作权赋予参与研发的自然人。法院认为人工智能“作品”不是著作权法保护的作品，但是应该予以保护，那么保护的法律依据又是什么？显然，法院的判决难以自圆其说。

　　在北京互联网法院做出判决8个月后，广东省深圳市南山区人民法院就机器人撰写的文章再出经典判决。腾讯科技（北京）有限公司自主开发了一套基于数据和算法的智能写作辅助系统“Dreamwriter”，以满足规模化和个性化内容业务需求，并将Dreamwriter计算机软件著作权许可给深圳市腾讯计算机系统有限公司使用。深圳腾讯公司于2018年8月20日在腾讯证券网站上首次发表题为《午评：沪指小幅上涨0.11%报2671.93点通信运营、石油开采等板块领涨》的财经报道文章，并在涉案文末尾注明“本文由腾讯机器人Dreamwriter自动撰写”。上海盈讯科技有限公司未经深圳腾讯公司许可和授权在文章发表当日在其运营的“网贷之家”网站转载了涉案文章。于是，原告深圳腾讯公司以上海盈讯公司为被告、以侵害著作权及不正当竞争纠纷为案由，起诉至南山法院。在人工智能智力成果可版权性问题上，法院认为涉案文章由原告主创团队人员运用Dreamwriter软件生成，其外在表现符合文字作品的形式要求；原告主创团队在数据输入、触发条件设定、模板和语料风格的取舍上的安排与选择属于与涉案文章的特定表现形式之间具有直接联系的智力活动，该文章的表现形式是由原告主创团队相关人员个性化的安排与选择所决定的，涉案作品具有一定独创性，属于我国著作权法所保护的文字作品。在著作权归属问题上，法院认为涉案文章是由原告主持的多团队、多人分工的整体智力创作完成的作品，整体体现了原告的需求和意图，由原告对外承担责任，因此认定涉案文章是原告主持创作的法人作品，原告享有著作权。被告未经许可，在其经营的网贷之家网站上向公众提供了被诉侵权文章内容，侵害了原告享有的信息网络传播权。与北京互联网法院的判决相比，南山法院的判决明显进步。法院的判决突破了作品应该是自然人所创作的传统观念，承认了人工智能智力成果如果具有一定独创性，就属于著作权法保护的作品。机器人新闻由不特定对象进行了智力投入，生产过程具有独创性，应获得著作权保护。此外，该判决暗示人工智能是一种工具，是单位从事创作活动的工具，人工智能的管理者和经营者享有著作权，通过人工智能创作完成了涉案文章。法院通过法人作品制度确定人工智能智力成果的权利归属，即由创作单位享有著作权，这不失为解决人工智能著作权归属的路径之一。然而，法院判决也存在一些不足，法院直接适用法人作品制度，论证过程简单、说理不够充分，缺乏有效理论的支撑和衔接。

　　为满足社会发展的客观需要，需要新的“雇佣作品”制度产生，适逢我国《著作权法》第三次修改，借鉴“视为作者”原则来重构我国“职务作品”制度，建立新型“雇佣作品”制度，以“法律拟制”制度作为支撑，把雇主拟制为作品的法律作者而享有雇佣作品的著作权，雇员作为事实作者不享有雇佣作品的著作权，雇员只享有依据合同获得报酬方面的权利，方可减少“雇佣关系”存续期间作品著作权归属引发的各种冲突和矛盾。面对日益增多的人工智能作品，参照适用“雇佣作品”制度，能有效解决人工智能作品的归属问题，可以把人工智能的投资者、开发者、管理者等拟制为人工智能作品的法律作者，把人工智能拟制为事实作者，由人工智能作品的法律作者享有著作权，这种新型制度应该更能满足AI产业发展的实际需求。

　　美国“雇佣关系”非常普及，摄制电影、出版图书、新闻采编等领域，大量“雇员”接受“雇主”指令完成智力创作活动，美国版权法哲学基础把著作权作为“财产权”，作者对作品的控制降到了最低，利益在作品参与主体之间进行合理分配，一般情况下，投资人、管理人是“雇主”，把作品的版权授予“雇主”，是一种激励，也是一种利益平衡。“创作者是作品作者”“作者享有作品著作权”是基本的版权原理，具有自然法的因素。大陆法系著作权法偏重作者权利保护，强调作品和作者的关系。以实用主义见长的美国版权法，在摄制电影、出版图书、新闻采编等领域，经过尝试和探索，最初法律判决把多人参与创作作品作为“合作作品”对待，由所有参与创作的主体共同享有“合作作品”的版权，但是，“合作作品”由于主体众多，谈判成本较高，也不利于作品的顺利流转，最终放弃了以“合作作品”替代方案，创立了“视为作者”原则，以解决多人参与创作作品的版权归属。美国《版权法》1909年首次规定了“雇佣作品（the works made for hire）”制度，也称为“视为作者”原则，指雇员在他（她）的职务范围内创作作品的版权原始给予雇主的制度。该制度的产生经历了从判例到成文的发展过程，美国联邦最高法院1903年裁决的Bleistein v. Donaldson Lithographing Co.,188 U. S.239（1903）一案，是“视为作者”原则具有里程碑意义的第一个判例。“视为作者”原则在普通法中，被推定的是雇主享有为他们工作的艺术家创造作品的版权，除非有相反的证明，例如一份书面的合同证明艺术家保留版权。在该案中，霍姆斯法官认为“有证据证明、推定外观设计属于原告，这些外观设计在原告公司中由被雇佣的员工创作由原告支付报酬。”据此，版权应该属于雇主。美国1976年《版权法》第一次对“雇佣作品”进行定义，把“特殊定制或者委托”，明显不属于“雇佣”情况下产生的特殊类型作品在一定范围内也归入“雇佣作品”。这一新的法律规定产生之初，因为明显与传统制度不同，成为美国联邦法院争议的焦点，许多案件产生争议。1976年《版权法》201（b）措词使用“或者准备作品的其他人”，表明立法者决定对真实的雇主和那些委托一个独立艺术家创作特殊定制的单独作品的人提供分别的对待方法，这一区别对待的方法，对雇佣作品主要分两类不同的情形显示在版权法的第101条中。并且法律明确规定“雇佣作品”是原始取得著作权的方式，所以，明确排除合同转让是原始取得著作权的方式，合同约定著作权归属只能是继受取得。

　　电影作品或者其他视听作品、译文、汇编、教学文本、测试或者测试的答案材料包含在美国《版权法》第101（b）中，这些作品多数是多人作品，因为这些作品通常只被独立缔约人创作完成，并不存在实实在在的雇佣关系，也不存在管理被管理的关系，而是平等的合同缔约方。如果没有委托人的激励、监督和指导，这些作品也难以完成，更不必说风险和损失的承担，例如电影作品或者其他视听作品等多人创作作品都是这样。随着著作权产业的发展，作品创作的步骤与分工日益复杂，尤其是多媒体作品，其创作的复杂程度是任何个体创作者所无法胜任的。这些类型的作品共同的特点是，需要多人共同参与，需要集体智慧才能完成，必要时候需要巨额投资。另外，共同作品、补充作品、地图册作品也被包含在第101（b）中。在这种情形下，授权他们其中任何一个作者版权会阻碍信息的自由流动，也妨碍作品的顺利流转，这一点可能是确定分类时考虑的主要因素。

　　正确理解美国1976年《版权法》101条“雇佣作品”的定义，具有非常重要的实践意义。本文认为，需要区分5个层次和维度来理解美国《版权法》101条“雇佣作品”的含义：（1）101（a），存在实际“雇佣关系”时，只有雇员在雇佣范围内创作的作品，才能够被认定为雇佣作品。（2）不存在实际“雇佣关系”时，只有在101（b）中规定的9种特殊类型的特殊定制或者委托产生的作品，才能够被认定为雇佣作品。（3）没有明确书面约定不适用雇佣作品规定的情况下（注意不是合同约定转让作品的归属），101（a）的情形当然是雇佣作品。（4）101（b）规定的9种特殊类型的特殊定制或者委托产生的作品，只有当事人之间书面约定同意适用雇佣作品规定（不是合同约定转让作品的归属），才能够被认定为雇佣作品。（5）除101（a）、101（b）限定情形之外，其他作品都不能适用“雇佣作品”规定，不能当然认定雇主是作品的作者，而适用版权法的一般规定，谁创作的作品，版权归属创作者本人。不适用“雇佣作品”规定的情形下，如果是单独作者所创作，著作权归创作者，如果是多个主体参与，则是“合作作品”，著作权归所有参与者共同共有。

　　一项创新性的制度产生，具有复杂的利益博弈过程。研究美国版权法的立法发展史，我们可以发现一些关于雇佣作品制度变化的原因和线索。一项新的版权归属制度，表面看来有违版权法基本理论，由作者之外的主体享有了作品的版权，引起争议在所难免。核心的问题是怎样在特殊定制或者委托创作作品认定为雇佣作品和不认为是雇佣作品之间形成一个法定标准，这一点对司法实践非常重要。美国《版权法》雇佣作品的定义代表了一种妥协，事实上讲清楚了在某些情况下哪些能够被认定为雇佣作品的委托创作作品的类型。如众议院司法委员会所述，在雇佣作品定义的发展过程中这些作品的地位“是一个重大的问题”，“事实上代表着一种妥协，清楚说出在某些情况下能够被认定为雇佣作品的委托创作作品的特殊分类。”这代表着一种微妙的法律平衡，依靠当事人和他们的代表之间的个人谈判，最终达成利益妥协的结果，妥协及利益平衡体现在法律条文里。

　　在普通法的原理和版权法之下，“视为作者”原则基本的法律问题包含1909年版权法中的争议，雇主可否仅仅基于雇佣关系的存在获得雇员的作品和作品的版权。答案不可避免地取决于法院在雇佣作品制度下对“雇主”和“雇员”如何解释和如何认定，雇佣关系以什么因素和条件判断也是重大的问题。另外关于“雇佣作品”的定义也值得关注，关于“雇佣作品”定义的101（b）条款有两个对于“特殊定制作品”或者“委托创作作品”的解释。101（b）是定义“委托创作作品”中的“雇佣作品”的方式。一种观点认为如果委托创作作品没有包含101（b）规定的9种特殊分类和特指的作品，则它不是一项雇佣作品，而是独立作品。国会想要通过限制具有雇佣作品法律地位的委托创作作品的类型的方式从根本上改变1976年《版权法》中雇佣作品的规定。还有一种观点认为，在“非独有性”解释下，在条款101（b）中，依照普通法代理法律的基本标准，即使作品是9种类型之外的委托创作作品，依然能够被看作是雇佣作品。普通法代理理论，把受委托者视为创作作品的代理人，法律后果归属委托者享有，也能达到“视为作者”原则类似的效果。我国《著作权法》委托作品似乎具有同样的法律效果。

　　通过“法律拟制”技术剥夺创作者版权、对作品版权重新安排的制度也备受争议，但是法院认为雇主而不是雇员保留版权是与美国《宪法》版权条款的政策相一致的。法院认为因为项目的创造力直接来自于雇主，雇主是作品的真正作者。授予雇主雇佣作品的版权实现了版权法的基本目的，在保护作者权利上创造了一个更加有效的平衡，从而提供给他（她）适当的激励去继续他（她）的创作努力，传播作者的作品，进而激励社会学习和发展。“雇佣作品”的定义会明确委托人是否可能获得被雇佣者创作的作品的作者和所有者的地位。是否为雇佣作品的争议焦点在于雇主的监督和指导与雇员和独立的创作者的创作间是否存在或者存在多大程度的联系。解决这一问题是十分重要的，因为准许委托方获得作者的身份及作品的所有权比准许委托方通过转让版权的方式获得作品所有权的垄断性更为加强，因为这个制度排除了作者追续权的威胁。根据美国版权法原理，转让版权，原版权所有者在未来有追回作品的权利，但是适用“雇佣作品”的规定，法律作者原始取得作品的著作权，直接切断了作品和原作品作者或者权利人之间的关系，这也是独立缔约方不用合同约定权属方式取得作品版权的原因之一。

　　本文认为，国内部分研究对美国1976年《版权法》“雇佣作品”制度的研究和认识存在偏差。第一，不能正确认识“雇佣作品”的范围。101（a），雇员在雇佣关系范围内创作的作品，双方没有书面除外约定，当然认定为“雇佣作品”；101（b），雇员和雇主之间不存在雇佣关系情况下，仅仅只有9种特殊的“特需定制作品”和“委托创作作品”，并且必须是独立合同方签订书面文件，统一适用“雇佣作品”的规定，才能认定为“雇佣作品”。上述两种情形之外的作品不能认定为“雇佣作品”。第二，错误理解“书面约定”的性质。“书面约定”只是约定“是否排除适用雇佣作品规定”并不是“书面约定著作权归属”。第三，错误理解“雇佣作品”原始取得的效力。结合美国《版权法》201条（a）、（b），当作品满足101条（a）、（b）的情形，雇佣作品的版权归属雇主享有，并且是“视为作者”原始取得雇佣作品著作权，而非雇员与雇主对雇佣作品的著作权归属以合同的形式作出书面约定。书面约定著作权归属的实质是著作权转让问题，是著作权的继受取得，而非著作权的原始取得。

　　英国《版权法》与美国《版权法》的哲学基础具有相同性，偏重对作品财产权的保护。根据英国《版权法》第11条，作品的作者是该作品所有版权的原始所有人，除非雇佣合同另有规定，当文学、戏剧、音乐、艺术作品，或电影是雇员在雇佣过程中完成的，其雇主是该作品版权的原始所有人。根据英国《版权法》第178条的定义，“被雇佣的”“雇员”“雇主”以及“雇佣关系”是指在服务合同或者学徒合同下的雇佣关系。英国版权法适用“视为作者”原则，存在雇佣关系情况下，如果雇佣合同没有特殊约定，雇员在雇佣过程中创作作品归雇主所有，雇主原始取得作品的版权。依据英国版权法，雇主被视为“法律作者”，享有雇佣作品完整的著作权，雇员只能依据合同获得报酬。

　　大陆法系著作权法与英美版权法哲学基础差异较大，强调作品和作者的关系，突出保护作品的精神权利，作品精神权利不得转让和放弃。大陆法系作者权体系普遍不认可“视为作者”原则，或者不能完全接纳“视为作者”原则，在存在工作雇佣关系情况下安排作品的归属方面显得力不从心。法国知识产权法对职工为完成工作任务所创作作品的著作权归属作了明确规定。1992年《知识产权法典》第L.113-9规定了“雇佣作品”制度，“如无相反的法律规定或约定，由一个或者多个雇员在执行职务过程或者按其雇主指示创作的软件及文档的财产权利，属于雇主并由其单独行使。”法国是规定“作品精神权利”的国家，并且作品精神权利不得转让和放弃。在法国，雇主只享有雇佣关系中作品的财产权，不享有作品的精神权利，雇员享有雇佣作品的精神权利，雇员同样享有雇佣作品的署名权，该制度对雇佣作品的流转造成很大影响。明显与英美“雇佣作品”制度不同，与中国著作权法面临同样的问题，不具有借鉴价值。

　　德国是作者权体系的典型代表，推崇“一元论”，认为著作权属于一体两权，具有作品精神权利和作品财产权利，但是两种权利永远不得分离，也不能转让。德国《著作权法》第69条b规定了“雇佣作品”制度，雇员为执行职务或者根据雇主指示创作计算机程序的，如无其他约定，只有雇主有权行使计算机程序的一切著作财产权权限。与法国雇佣作品制度不同的是，雇主只享有雇佣作品的使用权，其实得出的结论是，由于德国坚持“一元论”的原因，雇佣作品的雇主仅仅享有雇佣作品的独占使用权，不享有雇佣作品的著作人身权和财产权。德国明显比法国的雇佣作品制度逊色，大大限制了雇佣作品的流通，不利于对多人作品投资人激励和保护。

　　日本是大陆法系国家接受“视为作者”原则的国家之一。日本1970年颁布了《著作权法》，以后修法非常频繁，2009年修订的《著作权法》15条规定，依法人或者其他使用者的提议，由法人之雇员为履行雇佣关系范围内所创作的作品，以该法人自己名义发表，只要作品创作合同或工作规章没有特别约定，则该法人为该作品的作者；如果是计算机程序，只要作品创作合同或工作规章没有特别约定，则无论是否以法人名义发表，法人都应作为计算机程序的作者享有权利。在大陆法系作者权体系国家中，日本是接受“视为作者”原则少有的国家之一，在解决存在“雇佣关系”情况下作品的著作权归属方面与英美版权法“视为作者”原则非常接近，把雇主（法人）视为作品的作者，正因为是作品的作者，所以享有雇佣作品完整的著作权。日本“雇佣作品”制度具有重大借鉴意义，但是日本受制作者权体系著作权基本理论的影响，把“自然人雇主”排除在雇佣作品“法律作者”之外。

　　其他国家的著作权法也有“雇佣作品”类似的制度。意大利《著作权法》第12条是“雇佣作品”的规定，与德国的雇佣作品制度高度一致，“除非另有约定，作品的排他性经济使用权归雇主”。俄罗斯有“雇佣作品”制度，与法国的雇佣作品制度近似，其《著作权法》1295条规定：“除非劳动合同或其他合同另有规定，职务作品的专有权归雇主享有”。南非有“雇佣作品”制度，其《版权法》第21条（b）规定：“受雇期间所创作作品，版权归雇主。”南非属于接受“视为作者”原则的国家。韩国《著作权法》9条是“雇佣作品”的规定：“雇员在履行职务中所产生的作品以法人名义发表的，则法人视为作品的作者。”韩国雇佣作品制度与日本保持一致，具有很大的进步性，具有借鉴意义。

　　不过任何制度不可能尽善尽美，“视为作者”原则在解决多人作品著作权归属时，具有很大的优势，体现了效率原则，能让复杂的法律关系变得简单，方便作品交易和作品顺利流通，但是也会在某些方面损害实际创作者的利益，让更多的作者成为幕后英雄，在雇员地位不高的情形下，更加容易受到伤害。另外，当雇主是法人或者单位时，作品的保护期限明显与自然人作者的保护期限不同，表面看来，减少了作品的保护期，可能也会对作品的财产利益造成一定影响。

　　随着经济的发展，多人创作作品增多，例如地图、大型辞书、电影、计算机软件等，这些作品无法依赖单人或者少部分人完成，需要众多不同专业背景的创作者进行通力合作、共同完成创作。多数是存在雇佣关系的情况下所完成，另外一部分是在特殊的委托和定制情况下所完成。世界范围内，对这种新型多人创作作品如何正确确定著作权归属成为难题，各国做法不一。采用“雇佣作品”的立法模式，例如英国和美国；采用“合作作品”的立法模式，例如法国；采用“法定转让”的立法模式，例如中国；采用“特殊排他许可”的立法模式，例如德国。我国《著作权法》制定之初，市场经济尚未建立，如何准确定义劳动关系、雇佣关系，用工主体、用工者等，难以形成更好方案。《著作权法》制定过程中，对如何界定职务作品的范围和确定职务作品的著作权归属问题,曾经出现众多的解决方案,但始终难以找到一项既能概括立法时中国情况又能被普遍接受的办法。我国职务作品制度具有很深的计划经济烙印，照顾到单位主体的利益，同时尊重创作人的个人劳动，吸收了英美版权法“视为作者”原则的元素，同时坚守了大陆著作权法“创作者为作者”原则的成分，既不同于英美版权法“雇佣作品”制度，又与大陆法系类似制度差异较大。

　　作品的著作权归属制度是著作权法的核心内容，著作权的起始归属原则主要有两种，著作权的原始取得和著作权的继受取得。著作权的原始归属，是指作品在创作完成之时依法产生的著作权应当属于谁的规定。有学者认为，关于著作权的原始归属模式，国际上有三种常用的做法：著作权属于作者；著作权属于作者，但兼顾投资者利益，并参考创作者意志；著作权属于作者，同时参考创作者意志，兼顾投资者利益。对于部分依据合同取得作品著作权的情形，个别学者认为是原始取得，例如委托作品中依据合同约定取得作品著作权。但是该问题，学界有不同的意见，多数学者认为，依据合同约定取得作品著作权是继受取得，而不是原始取得。对于职务作品的权利人是原始取得著作权，还是继受取得著作权，学界基本没有争议，普遍认为职务作品是法定原始取得著作权的一种情形。

　　我国《著作权法》16条是“职务作品”的规定，第1款是“一般职务作品”的规定，著作权归创作者，单位享有优先使用权，遵循了大陆法系“创作人为作者”“作者享有著作权”的理论。第2款是“特殊职务作品”的规定，四种特殊的作品，雇员只享有作品的署名权，著作权归雇主法人或者其他组织享有。“特殊职务作品”的规定与英美法系版权法“视为作者”原则最为接近，视雇主“法人或者其他单位”为作品的法律作者，由雇主享有“雇佣作品”的著作权。但是，在雇主享有职务作品的著作权情形下，保留了创作者（雇员）的署名权，似乎又遵循了大陆法系著作权法“创作者为作者”原则。在特殊职务作品的法律制度中，法人或者其他单位“视为作者”享有著作权，当然享有作品的署名权，其他参与创作的人员同时也享有署名权，出现了“双重署名权”的情形，明显有违著作权法基本原理。

　　我国《著作权法》第三次修改，共有四个《著作权法修改草案》向社会公布，《修改草案》第一稿、第二稿、第三稿关于“职务作品”的规定保持了一致，增加了“著作权归属由当事人约定”的规定作为第1款，第2款把一般职务作品和特殊职务作品同时进行规定，一般职务作品增加了“如无约定或者约定不明的，职务作品的著作权由职工享有”。但是关于“特殊职务作品”的规定，每稿差异较大。《修改草案》（第一稿）与现行《著作权法》四种特殊职务作品“工程设计图、地图、产品设计图、计算机程序”相比少了“地图”作品，增加了“受聘于报刊社或者通讯社创作的作品、以及大型辞书等作品”。《修改草案》（第二稿）把“地图”恢复作为“特殊职务作品”，删除了“大型辞书等作品”。《修改草案》（第三稿）在原来按作品类型划分的“工程设计图、产品设计图、地图、计算机程序和有关文档”四类特殊职务作品基础上，增加了按单位划分的“报刊社、通讯社、广播电台和电视台职工完成工作任务”的“特殊职务作品”类型。足见，职务作品制度对出版行业、新闻媒体行业影响深远。虽然没有明确规定“约定优先”，但是具有“职务作品的归属当事人约定优先”的含义。《修改草案》（第三稿）第2款是“媒体职务作品”的特殊规定，报刊社、通讯社、广播电台和电视台的职工为完成报道任务而创作的作品的归属原则，著作权归新闻媒体单位享有，媒体作品作者享有署名权。第3款对特殊职务作品之外的作品，当事人没有约定或者约定不明的情形下，作品的著作权由职工享有，但是单位有两年的免费专有使用权。第4款就职务作品对作者的奖励和作者有权通过汇编方式出版其作品作了规定。《著作权法修订草案》（送审稿修改稿）删除了前三稿“著作权归属由当事人约定”、“如无约定或者约定不明的，职务作品的著作权由职工享有”的规定，保留了“报刊社、通讯社、广播电台和电视台”作为特殊职务作品的规定，其他规定和现有法律保持一致。系列《修改草案》关于职务作品的规定变化如此之大，可见该制度的重要和疑难。《新京报》多年前诉浙江在线侵犯其报纸文章的著作权案件中，浙江在线代理人提出了《新京报》不是部分文章适格主体的意见，案件就涉及“法人作品”与“职务作品”的区分问题。

　　面对社会的高速发展，《修改草案》扩大了职务作品的范围，对问题严峻的媒体单位的“特殊职务作品”进行了规定。但是对于职务作品的著作权归属原则没有作实质修改，个别修改甚至是一种倒退，例如“职务作品著作权归属由当事人约定”，“约定归属”其实是著作权转让问题，是继受取得，明显与著作权原始取得制度相矛盾。中国著作权法虽然有“职务作品”制度，在制度中也借鉴了英美版权法相关制度，早在1990年，在著作权法第11条引入了“视为作者”原则，但是非常遗憾的是，首当其冲要发挥作用的“职务作品”制度没有正确用好“视为作者”原则。制度内部存在矛盾，与著作权法理论相悖。在这次著作权法第三次修改中，“职务作品”制度虽然属于重大修改内容之一，但是距离“雇佣作品”制度的精髓和本身依然相去甚远，诸多问题依然无解。

　　“职务作品”制度与作品的主体制度、归属制度存在紧密关系，由于我国著作权法在作品主体制度、归属制度方面存在不足，导致“职务作品”制度与著作权法基础理论存在重大冲突。

　　1.“职务作品”制度背离雇主原始取得职务作品著作权的理论

　　原始取得是指财产权的第一次产生或者不依靠所有人的权利而取得财产权，知识产权的原始取得具有特殊性，即创造者的创造性行为和国家机关的确权性行为。作者通过自行创作作品取得所有权是最为常见取得著作权的方式，也就是所谓的“原创”。法律特殊规定是原始取得作品著作权的另外一种方式，特殊的作品类型或者特殊的法律拟制主体依据法律的特殊规定而原始取得作品的著作权，例如，职务作品就是此种情形。继受取得也称后继取得，二者的根本区别有两个标准，一是意志因素，继受取得必须根据原所有人的意志才能发生；二是权利来源，继受取得以原所有人的权利为根据并且通过权利转移等方式才能发生。原始著作权主体发生变更，包括著作权转让、继承与著作权执法而转移的情况，是著作权发生转移而产生。著作权继受取得最常见的方式是通过合同转让、继承等方式取得作品的著作权。“作品的主体是否变更，所有权是否发生转移”是作品原始取得和继受取得最大的区别。

　　“雇佣作品”从其产生的内在逻辑和基础来看，雇主没有实质性创作行为，根据著作权法理论，不能是作品作者，也相应无法原始取得版权。采用“法律拟制”的民法原理，将没有参与实际创作的主体“视为作者”，作为法律层面的作者对待，顺理成章依据“作者享有著作权”的版权归属原则，享有作品完整的版权，并且属于原始取得版权，非继受取得。仍然由“作者”原始取得作品的著作权，不过这个“作者”是法律上的作者，而非事实作者，这种制度与著作权法理论没有冲突和矛盾。

　　“创作人是作品作者”“作者享有作品著作权”是英美法系版权法、大陆法系著作权法共同遵守的原则，没有任何例外，只有把雇主拟制为法律作者，这样雇主就能依据“作者享有著作权”原则而原始取得著作权。我国《著作权法》11条已经引入“视为作者”原则，“由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”在该种情况下，法人或者其他组织并不参与作品的实际创作，真正创作作品的是受雇于法人或者其他组织的雇员，因此，在这种情形下出现了作品事实作者和法律作者的区分。我国著作权法11条将法人或者其他组织视为作者，第15条继续承认电影作品创作人的作者身份，保留了署名权。于是，就有了“著作权属于作者，本法另有规定的除外”的错误规定。

　　《著作权法修改草案》关于职务作品“著作权归属由当事人约定”的规定，彻底颠覆了职务作品雇主原始取得作品著作权的理论，如果允许不同主体对著作权归属作出约定，实质就是作品的约定转让问题，既然是作品的合同转让，就是作品的继受取得，绝对不可能是原始取得，“著作权归属由当事人约定”与职务作品的原始取得存在天然的矛盾，也与职务作品是法定原始取得的理论相悖。

　　2.我国“职务作品”制度与“作品人身权不得转让”理论明显存在冲突

　　现行《著作权法》16条第2款四种特殊的职务作品，单位享有作品著作权，而保留创作者的署名权。难免产生多种疑问，单位享有作品完整著作权，还是只享有署名权以外的部分著作权？如果单位享有作品完整的著作权，创作者又享有署名权，在同一个作品上，是否存在并存的署名权？创作者享有作品的署名权，那么另外的发表权、修改权、保护作品完整权等不能转让的作品人身权去了哪里？创作者的另外几项作品人身权是法定转让给了雇主单位？这些问题在现行《著作权法》中无法得到正确解释。“署名权”之外的精神权利有“法定转让”的解释，“法定转让”意味着变更了作品权属主体，与《著作权法》第10条“作品人身权不得转让”理论相矛盾。

　　《著作权法修改草案》关于职务作品“著作权归属由当事人约定”的规定与大陆法系著作权法“作品人身权不得转让”理论严重冲突，当事人约定著作权的归属是当事人以合同的形式转让著作权，“约定优先”是否包括职务作品的人身权？能否转让职务作品的人身权？这些问题，立法者没有充分考虑，法条也没有明确体现，必然面临作品人身权不能转让的限制。“著作权归属由当事人约定”本质是“合同转让作品著作权”，本来是由创作者（雇员）创作作品并享有著作权，该规定允许雇员通过合同将作品的著作权转让给雇主。既然是作品的转让问题，著作权法有专章规定作品的转让，在职务作品归属制度里规定作品的转让明显不妥。

　　3.在现行“职务作品”制度下，区分法人作品、委托作品、特殊职务作品更加困难

　　我国委托作品、职务作品、法人作品制度存在缺陷，包括分类标准不清晰，导致适用范围相互交叉；著作权归属原则不清，导致当事人利益失衡。《著作权法》11条规定“法人或者其他组织视为作者”，是学界所称的“法人作品”的法律依据。其具体情形包括：（1）由法人或者其他组织主持；（2）代表法人或者其他组织意志创作；（3）由法人或者其他组织承担责任的作品。法人或者其他组织视为作者，法人或者其他组织是作品的著作权人，享有作品人身权在内的所有权利。也有学者称为“单位作品”。有学者认为法人被视为作者，是法人作品的由来。自从有“法人作品”提法以来，争论一直不断，所谓的“法人作品”和“特殊职务作品”很难区分。司法判决结果也无法统一，在“杨松云诉西藏自治区日喀则地区行署修建灵塔办公室”案中，对于艺人杨松云受“修建灵塔办公室”委托塑造的第十世班禅大师头像著作权如何归属的问题，法院将第十世班禅大师的泥塑头像认定为“法人作品”，艺人杨松云不享有任何著作权。2005年发生的“十强赛纪念雕塑著作权纠纷案”与“第十世班禅大师头像著作权纠纷案”的事实背景非常相似。但是沈阳市中级人民法院直接认定雕塑是“特殊职务作品”。同样性质的案情，二者审判结果差异巨大。也有部分学者认为著作权法没有直接将法人作品与职务作品等同，是一种突破和进步，有学者尝试找出“法人作品”与“特殊职务作品”的区别，把二者作以区分，但是结果并不理想。也有学者考虑二者不好区分，建议删除著作权法第11条、《修改草案》第一稿第12条、第二稿第13条第3款关于“法人作品”的规定，同时在职务作品制度中增加单位报告、领导讲话稿等“公务作品”的职务作品类型。有学者已经察出“法人作品”在中国被误读的情形，认为在美国《版权法》中，“职务作品”与“雇佣作品”是一回事，与中国所谓“法人作品”实际上是一回事。

　　本文认为，在我国《著作权法》中，“法人作品”与“职务作品”难以区分的实质在于，把同样性质的事物作为了不同事物对待，并且给予了不同的理论解释。实践中，判决结果也差异巨大，同样性质的作品，如果认定为法人作品，法人、单位、组织则享有作品完整的著作权，但是一旦认定为是“特殊职务作品”，创作者则享有署名权，其他著作权归法人、单位、组织享有。本文认为，“法人作品”是我国学界一种“口口相传”的一种误读而已，《著作权法》11条是对作品主体的规定，并不是特殊作品类型的规定，只是说我国《著作权法》的主体在必要时候，可以是法人、非法人组织、单位、其他组织等，“法人作品”也无法与不断发展的著作权主体相对应，新型组织不断出现，并不是法人可以涵盖。因此，也不存在废除“法人作品”的说法，只要对我们相关制度进行适当重构，在新的职务作品、视听作品等制度中，安排好“法人、其他组织”的特殊主体地位即可。

　　另外一个重要问题，职务作品之中有部分作品的创作需要委托他人代为创作，我国《著作权法》具有自己特色的委托作品法律制度，这是与职务作品并行的一类非常特殊的法律制度。法律赋予委托人跟受托人可以对著作权的归属进行合同约定的权利，如果没有合同约定的，受委托所创作作品的著作权属于受托人所有。委托作品的规定中，作品的精神权利能否约定转让，法律没有明确规定，归属的约定是否包括精神权利，一直处于争议中。有人认为，委托者与受托者之间是临时性的法律关系，就认为是委托作品而不是雇佣作品，如二者之间是固定性或者长期性的关系，则是雇佣关系。本文认为，委托作品属于中国移植美国《版权法》过程中的一个错误，委托作品是美国《版权法》“雇佣作品”的特殊形式，况且严格限制了范围，只有9种委托作品可以适用“雇佣作品”规定，版权不属于雇员，而属于雇主。在美国《版权法》中，特殊的9种委托作品的归属不允许当事人进行约定，委托作品的成果归雇主，也就是归委托人所有。其他委托作品适用一般作品的版权归属原则，离开“雇佣作品”谈“委托作品”，属于无源之水无本之木，难免不妥。

　　4.我国“职务作品”制度与保护新型作品的社会实践严重不符

　　互联网科技飞速增长，计算机软件作为新的作品类型逐步被社会认可，纳入著作权法中保护也逐步达成共识，计算机软件是什么类型作品争议不断。其实，计算机软件应该作为著作权法中的抽象法律分类“文学作品”予以保护。

　　我国专门颁布了《计算机软件保护条例》，实践中，保护计算机软件也按该《条例》执行。《条例》第3条（三）对“软件开发者”进行了定义，软件开发者既可以是法人、其他组织、也可以是自然人。该《条例》第9条明确规定“软件著作权属于软件开发者”，《条例》第13条对“计算机软件职务作品”作了规定，存在雇佣关系情况下，雇员所开发的软件著作权由该法人或者其他组织享有。实践中，开发计算机软件的人员人数众多，不可能让每一位参与者去发表计算机软件或者单独去行使计算机软件的相关著作权。

　　《著作权法》16条明确将计算机软件列为由自然人作者享有署名权的“特殊职务作品”，根据《立法法》和法理，《计算机软件保护条例》不得与上位法《著作权法》相冲突，《条例》第1条也明确“根据《中华人民共和国著作权法》，制定本条例”。《条例》13条的规定明显违背了《著作权法》的规定。但是实践中，为了“鼓励计算机软件的开发与应用，促进软件产业和国民经济信息化的发展”，实践操作并没有按《著作权法》的规定执行，而是另立规则。遵循大陆法制度的逻辑却难以满足市场需求，最终制度向实践妥协，限制或者剥夺创作者的著作权，把著作权全部（包括作品人身权）或者部分赋予投资者，也就是雇主。在计算机软件的保护方面，我们放弃了大陆法系著作权法的基础理论，选择了与英美法系版权法“视为作者”原则同样的著作权归属原则。

　　我国《著作权法》和《修改草案》直接规定视听作品的著作权归属制片者，但是同时保留其他参与创作人员（导演、作词、作曲等）的署名权。当制片者是法人、其他组织时，著作权的归属原则与“特殊职务作品”完全一样，但是与计算机软件作品的归属原则明显不一样。在视听作品的著作权归属方面，也应该适用“视为作者”原则来安排著作权的归属。

　　5.由法人、其他组织享有雇佣期间作品著作权缺少制度支撑，也违反逻辑

　　法律拟制倾向于类比推理这种逻辑选择。英美版权法“视为作者”原则，恰当适用了“法律拟制”的民法原理，古罗马时代就有“法律拟制”理论，民法领域大量存在“法律拟制”，收养关系就是一种法律拟制，没有生孩子的妇女可以成为孩子的妈妈，孩子和生母之间虽然不能断绝“自然血亲”，但是由于收养产生“拟制血亲”，在法律层面享有和亲生孩子同样的法律地位，因此称之为“法律上的妈妈”。同样原理适用于“雇佣作品”，雇主为什么享有雇佣作品著作权？因为法律把雇主拟制为了“作者”，从而有了作品“法律作者”和作品“事实作者”的区分，法律规定由法律作者（雇主）享有作品著作权，事实作者只享有依据合同获得报酬的权利，“雇佣作品”仍然坚守“作者享有著作权”原则，符合版权法基础理论，又不违反逻辑，达到两全其美的作用。

　　我国现行“特殊职务作品”制度，明确规定四种作品“作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有。”似乎由作者以外的“法人或者其他组织”享有作品的著作权，“视听作品著作权归制片者享有”，都是如此，法律硬生生的把作品的著作权给了作品作者之外的人，“不是作品作者却享有作品的著作权”是对“作者享有作品著作权”理论的抛弃，同时也违反逻辑，所以才有了《著作权法》11条“著作权属于作者，本法另有规定的除外”的错误规定，以致于法条内部的矛盾永远无法得到有效排除。

　　6.现行“职务作品”制度不能涵盖雇主是自然人的情形

　　美国《版权法》没有“法人作品”的概念，法人出资、承担责任的作品与自然人创作的作品没有任何区别，在英美版权法中，视听作品的版权人可以是“法人”，也可以是自然人。按所谓的“法人作品”理论，当制片者是“法人或者其他组织”时，视听作品多数属于典型的“法人作品”，但是实践中，视听作品的主体可能是单位，也可能是自然人，“法人作品”并不能涵盖视听作品主体的全部情形。

　　在“职务作品”制度里，只承认雇主是法人和其他组织，不能满足当今社会的现实需要，例如个体户，法律要求负责人承担责任，随着社会发展，个人雇佣他人完成作品成为常态，法律应该承认自然人的雇主法律地位，适用“雇佣作品”规定而享有作品的著作权。本文认为，当著作权法认可“视为作者”原则，再行区分法人作品和自然人作品就没有实质意义，排除自然人的雇主地位也非常不合时宜。

　　职务作品制度是重要著作权法制度，各国法律都有涉及。我国现有“职务作品”制度已经难以满足社会的发展需要，摇摆于英美法系和大陆法系之间，陷入矛盾的泥潭之中，实践与理论严重背离。在《著作权法》第三次修改之际，对“职务作品”制度从主体制度和归属制度两个层面进行重构，成为必要。

　　1.关于名称的完善

　　在《著作权法》制定的特殊时代，采用“职务作品”的概念，其实与英美版权法“雇佣作品”（the works made for hire）的英文翻译一样，部分国内学者在著述里把“雇佣作品”和“职务作品”完全等同。如果在法律中忽略雇佣关系，将产生减损法律确定性、错误分配缔约压力、不当扩大实力差距、减损作品创作激励等不利后果。当前，劳动合同、劳务关系已经非常普及，在相关法律中逐步确立了“雇主”和“雇员”法律概念和法律地位，已经广泛适用“雇佣关系”法律概念，为了达到和英美法系版权法“视为作者”原则相同的法律效果、便于国际交流，准确反映存在“雇佣关系”情况下作品的著作权归属，我国有必要做到和其他法律的统一，逐步使用“雇佣作品”的概念，同时用“雇主”概念涵盖“自然人、法人、其他组织”作为著作权的主体，用“雇员”的概念涵盖“雇佣关系下的自然人、法人、其他组织”，这样可以解决如下主要矛盾，“法人作品”不能涵盖“其他组织作为雇主的主体”，也无法涵盖“自然人作为雇主的著作权主体”，“法人作品”与“雇佣作品”重叠和争论。随着“视为作者”原则的正确适用，这些矛盾和问题将烟消云散。“法人作品”只是当“雇佣作品”的主体是“法人”时候的一种状态，不再是一种单独的作品类型。

　　2.关于主体的完善

　　我国《著作权法》9条规定，著作权人包括：（一）作者；（二）其他依照本法享有著作权的公民、法人或者其他组织。本文认为该条的规定明显存在问题，其实第（一）项和第（二）项之间不是并列关系，应该是包含关系。正确的表述应该是，“本法规定的著作权人是作者，本法所称的作者可以是公民、法人或者其他组织。”《著作权法》11条第1款“著作权属于作者”的规定与第9条（一）“著作权人包括作者”的规定本身存在语义的重复，第3款“由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者”的规定与第9条（二）“其他依照本法享有著作权的公民、法人或者其他组织”的规定也存在语义重复的情形。现行《著作权法》16条，使用了“公民”的称谓，“公民”是公法常用的表述。但是在民法领域，常常使用“自然人”的表述，而不使用“公民”的表述，自然人、法人、其他组织是民法常见的民事主体，也是著作权法的权利主体。如前面所述，鉴于“法人作品”与“职务作品”的冲突，有专家认为应该废除“法人作品”制度。本文认为，《著作权法》11条“法人或者其他组织视为作者”，是著作权权利主体的规定，是“视为作者”的概括规定，具有很大的进步性，有必要予以保留。把“雇佣作品”制度进行完善与主体制度进行呼应，把存在雇主地位的“自然人、法人、其他组织”按《著作权法》11条“视为作者”，其实是“法律作者”，再行在“雇佣作品”制度里坚持“由作者享有雇佣作品的著作权”，不过这里的“作者”不再是作品的“事实作者”，而是作品的“法律作者”，最终还是由作者享有了“雇佣作品”的著作权。

　　3.“雇佣作品”新的定义和归属原则

　　本文尝试性的提出新的“雇佣作品”定义与“雇佣作品”归属原则，以代替《著作权法》16条、《修改草案》（第一稿）第17条、《修改草案》（第二稿）第18条、《修改草案》（送审稿）第20条、《修改草案》（送审稿修改稿）第17条“职务作品”的规定。

　　第1款：雇员在雇佣关系中，在本职工作范围内所创作的作品属于雇佣作品，雇主视为作品法律作者，著作权归雇主享有，雇员有权依据合同获得报酬。

　　第2款：雇主可以是自然人、法人和其他组织。

　　第3款：如果有书面合同或者有书面证据证明不适用雇佣作品规定的，则适用普通作品著作权归属的规定，谁创作作品谁是作者，由作者享有著作权。

　　第4款：依据委托关系创作的视听作品、计算机软件、地图、工程设计图、产品设计图、其他多人参与创作且贡献不易区分的委托创作作品，如果有书面合同或者有书面证据证明同意适用雇佣作品规定的，则依照第一款的规定，作品是雇佣作品，委托方视为雇主，著作权归雇主享有。

　　就作品创作而言，传统多为单一创作主体而完成作品，确定作品的著作权归属非常简单，随着社会发展，多人共同创作作品成为常态，投资者的角色可以通过与雇员签订雇佣合同和委托合同，产生雇佣作品和委托作品，成为著作权人。如何在创作者与投资者之间折中取舍，就可以反映出各国的立法传统和产业政策。我国《著作权法》1990年制定之初，法律移植中吸纳了美国版权法“雇佣作品”的成分，创立了“职务作品”的概念，既采纳“视为作者”原则的成分，又保留“创作人为作者”的传统，造成实践中“法人作品”与“职务作品”难以区分。我国的“职务作品”制度与英美法“雇佣作品”制度明显存在不同。雇佣作品制度，作品的版权归雇主所有，雇主可以是法人、组织，也可以是自然人，其它参与创作的主体只能依据与雇主的合同，获得报酬，而不享有作品的版权。但是我国“职务作品”的雇佣主体只能是“法人和其他组织”，排除了自然人可以是“职务作品”的雇佣主体。我国“职务作品”分为一般的职务作品和特殊的职务作品，一般的职务作品著作权归创作者本人享有，单位享有优先使用权；特殊的职务作品，法律规定四类特殊的职务作品单位享有作品的著作权，但是保留了创作者的署名权。这种规定，在世界上最为特殊。“雇佣作品”制度，雇主“视为作者”，享有完整的版权，雇员不享有作品的任何版权，只能依据合同获得报酬。

　　视听作品往往需要多人参与创作，需要不同的专业分工，通力合作才能完成，剧本的编写、服装道具、策划、美工等工作，一部分由自己的雇员负责完成，另一部分工作需要委托雇员之外的专业人员完成。在美国，这种委托创作作品常常被以书面文件的形式，选择是否被纳入“雇佣作品”。但是在中国，这种委托创作作品被作为一种特殊作品对待，并且允许当事人以合同的形式约定著作权的归属。为了解决“职务作品”制度存在问题，有必要对“职务作品”进行制度重构，全面适用“视为作者”原则，“法人、其他组织、自然人”可以“视为作品的法律作者”，建立新的“雇佣作品”制度，同时调整著作权主体制度，以“雇主”和“雇员”构建新的“雇佣关系”，与著作权主体制度相一致，把雇主由现在的法人、其他组织扩展到自然人主体，直接规定“雇佣作品的著作权由雇主享有”，不再保留“创作者作为事实作者享有的著作权”的规定。同时，调整“委托作品”制度，把“委托作品”作为“雇佣作品”的一种特殊情形对待。“雇佣作品”制度也能满足不断扩张的著作权主体、不断增加的新作品类型的需求。

　　目前，权利主体制度正在发生巨大变化。权利主体的范围在不断扩张，如果把民事权利主体限缩于生物学意义上的“人”，已经明显过时，物种差异也不是成为民事权利主体的障碍。当我们面对互联网的高速发展，云计算、大数据、区块链已经非常普及，人工智能智力成果频现我们的生活，机器人“微软小冰”诗集已经正式出版、人工智能记者采编的稿件已经大量传播，我们再行坚持按“创作作品的自然人是作者”原则，确定人工智能智力成果的归属，显得力不从心，况且多数人工智能智力成果是“雇佣作品”，以“法律拟制”技术为辅助，以“视为作者”原则为基础确定人工智能作品的著作权归属是不错的选择。

　　随着人工智能产业的高速发展，近年来，人工智能正经历弱人工智能向强人工智能的转变，关于人工智能的民事法律主体地位、无人驾驶的侵权责任、人工智能的刑事责任、人工智能智力成果的可版权性等问题成为学术研究的前沿问题。在未来强人工智能时代，机器将超出人类，能实现自身的意志。人工智能不再是一个机器设备和工具，一定程度上具有自己简单的意识，我们需要对人工智能重新定义。由于处于弱人工智能阶段，受技术条件的限制，以往的定义多把人工智能定义为“计算机程序”。随着科技的发展，人工智能具有与人一样的理性思考，并能像人一样的采取理性行动，不再是一个简单的计算机程序，而是一种具有自我学习和理性行动能力的一种全新的智能系统。人工智能的“智力成果”已经与人的创作成果无异，人工智能智力成果能否被认定为作品，能不能获得著作权法保护，当前争议非常大。有“未来立法保护论”、“不属于作品不予保护论”、“应得到著作权法的保护论”等多种观点。随着人工智能的普及和大量使用，会改变法律规则，也会改变人的认知。不承认人工智能可版权性的观点认为，作品应该是人的智力劳动的结果，由于人工智能的非人性特点，人工智能的“智力成果”即使与人的创作成果高度近似或者超过人创作的作品，也不能被认定为“作品”。为和作品作以区分，有学者把人工智能的“智力成果”称为“生成物”或者“生成内容”，也有学者称之为“创作物”。本文认为，著作权法保护独创性的表达，不保护创作过程和思想，人工智能的最终表达已经与人创作的作品无异，并且大量存在于我们的生活之中，要区分是人工智能所完成还是人所完成，非常困难并且不经济，认可人工智能智力成果的作品性是现实的必然，尽管还存在各种争议和理论的障碍。以人工智能的非人属性而否决人工智能智力成果的客观性，也许不符合社会发展的实际要求，其实生活中，人们已经把人工智能创作的智力成果当作人创作的成果。人工智能“智力成果”称谓的法律地位应该尽快确立，承认“人工智能智力成果”的法律地位，也不必然得出“智力成果”是作品的结论。

　　虽然很多学者不认可人工智能智力成果的“作品性”，但是受产业发展的影响，认为应该保护这种“作品”，不保护的观点明显与产业发展的趋势不符。有学者认为，目前人工智能的生成内容是应用算法、规则和模板的结果，即使与人创作的作品外在表现没有区别，因为不能体现作者独特的个性，因此不能认定为作品。在人工智能智力成果的使用过程中，如果没有披露相关内容的生成情况下，人工智能生成内容具有作品的外在表现形式，从而按著作权法意义上的作品予以保护。也有学者持类似观点，认为人工智能与人不同，依据现有法律制度不能认定为著作权法意义上的作品。人工智能生成内容在外在表现上能反映一定的思想情感或者认识，如果符合独创性的要求，是能够符合作品的构成要件的，部分人工智能生成内容可以被认定为作品。部分学者提出应该突破现有法律的框架，认可人工智能的民事主体，或者有限的认可人工智能的民事主体地位。将人工智能生成物认定为作品，符合技术理性，符合著作权的法律本质。

　　确立人工智能智力成果的法律地位，认可人工智能智力成果的作品性，必然需要回答人工智能作品的作者是谁。不认可人工智能智力成果的作品性，最为简单粗暴，直接理由认为人工智能不同于自然人。即使认可人工智能智力成果可以构成著作权法意义上的作品，但在安排人工智能作品归属方面，方法迥异，不尽相同。有学者认可人工智能智力成果的作品性，但是避而不谈作品的作者，直接绕过人工智能能否是作品的作者等尖锐问题，由人工智能开发者、所有者或者使用者享有人工智能作品的著作权。

　　本文认为，抛开人工智能作者身份，直接谈人工智能作品的归属，违反著作权法原理和基本的逻辑。先有作者、后有作品，这才是正确逻辑。根据著作权法原理，作品必须是作者劳动创造的成果，作者可以是实然的作者，也可以是拟制的作者。人工智能作品有作者，只是认定作者比传统作品作者更加困难。有学者主张以合同约定的方式安排人工智能作品的归属，以合同优先的方式在人工智能设计者、所有者、使用者之间对人工智能作品归属进行安排。该种观点看起来简便，但是似乎还是没有回答人工智能作品的作者是谁，也没有把人工智能列入人工智能作品作者予以考虑。还有学者直接承认人工智能的主体地位，将智能机器人视为自然人、法人、非法人组织之外的新型民事主体，或者把人工智能理解为人类的工具，视为所有权人间接实行了相应行为，著作权应该归属人工智能的所有者。该种理论具有合理性，但是该种理论与适用“视为作者”原则把人工智能视为人工智能作品“法律作者”或者“事实作者”尚存区别。

　　本文在评析“视为作者”原则基础上，进一步认为，在人工智能作品归属方面应该建立相对灵活，同时符合著作权法理论的归属制度。实在无法确定人工智能作品作者的情况下，权宜之计，可以把“孤儿作品”理论作为替代性方案保护人工智能作品。这种“暂时忽略”人工智能作品作者的方法，比不承认人工智能作品作者的方法更加科学。最终以“雇佣作品”制度安排人工智能作品的著作权归属是不错的选择。一方面，在民法和著作权法现有框架下，稍作调整即可达到相应效果。无需民法直接承认人工智能民事主体地位也能达到相应效果，民法领域早已经有“法律拟制”制度，为了规范需要，法律拟制就是把性质不相同的事物，在制度上作同样性质对待。可以把不是人工智能作品的“事实作者”，通过立法技术当作“法律作者”对待，著作权法领域已经引入“视为作者”原则，在人工智能作品归属方面直接适用即可；另一方面，不同于我国职务作品制度，雇佣作品制度直接将雇主视为作者。参照“雇佣作品”制度，可以把人工智能拟制为人工智能作品的“事实作者”，类似人工智能的管理者、投资者、设计者、使用者、实际控制者等主体的“雇员”，“雇主”是人工智能作品的“法律作者”，人工智能作品著作权由“法律作者——雇主”享有。同理，也可以把人工智能直接拟制为人工智能作品的“法律作者”，由人工智能享有著作权，只是人工智能的行为能力受到一定限制，由人工智能的管理者、投资者、设计者、使用者、实际控制者等主体代为行使人工智能作品有关权利和承担相应责任。

　　人工智能的发展改变了人和物的法律关系，也改变了法律规则。本文认为，第一，不认可人工智能智力成果的作品性和可版权性与法律和社会的现实发展不符。第二，从民法的基本原理来看，先有民事主体、后有民事权利与民事义务是必然逻辑。同理，在人工智能智力成果的保护方面，抛开民事主体，单独谈人工智能作品归属的方法是错误的。承认人工智能智力成果的作品性，必然承认人工智能的主体性，回避民事主体谈人工智能作品的保护的观点违反基本逻辑。第三，不论把人工智能理解为人的工具或者是人大脑的延伸，甚至赋予人工智能民事主体地位，只是立法技术问题，是便于解决一种社会秩序而已。与人工智能控制人类、与人类竞争，掠夺人类的权利不是一回事。第四，坚持作品只能是自然人创作只是部分国家坚持的理论，不具有普遍适用性，并且难以与社会现实对应。第五，在人工智能的研发者、开发者、投资者、管理者、控制者中拟制承担人工智能作品的主体和责任人，符合现实需要，也不违背立法原理。第六，即使把人工智能作为新的民事主体，也仅仅是拟制民事主体，便于确定人工智能作品的归属，更好利用人工智能作品，在人工智能作品的归属方面，仍然坚持“作者享有作品著作权”。第七，在解决人工智能作品归属方面适用“视为作者”原则，比其他方法更具有可操作性。

《法学评论》是由教育部主管、武汉大学主办、武汉大学法学院具体承办的综合性法学理论双月刊。《法学评论》的前身是1980年创办的内刊《法学研究资料》，1983年经国务院文化部批准，正式更名为《法学评论》，并面向国内外公开出版发行。《法学评论》由我国老一辈无产阶级革命家，长期从事国家法制建设领导工作的原全国人大常委会委员长彭真同志题写刊名。《法学评论》先后曾由我国著名国际法专家韩德培教授、刑法专家马克昌教授、国际私法专家黄进教授和肖永平教授担任主编，现任主编为著名宪法学专家秦前红教授。同时，《法学评论》拥有一支政治意识强、法学业务精的编辑队伍，从事法学各个学科科研的教师占编辑总数的90%。

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