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《浙江社会科学》2019年第5期法学要目

无法解释的解释，难以证成的证成

——舞剧《红色娘子军》判决理由解析

苏力（47）

“行政性强制技术转让”规制的边界

——兼评《外商投资法》第22条

范晓宇（60）

法定刑调整后追诉时效的刑法与刑诉交错适用

杨继文（67）

1.无法解释的解释，难以证成的证成——舞剧《红色娘子军》判决理由解析

作者：苏力（北京大学法学院）

内容提要：规范司法理论强调了法律规则、学说和教义对司法的指导和规范作用。对舞剧《红色娘子军》案判决的分析则展示，真实生活中的法官更多是具体制度环境中具体案件的能动者，法律只是法官面对的社会制度环境的一部分，制定法、教义和解释规则的恰当适用最终都必须通过法官的自我选择。尤其在常规刑事、民事以外的法律领域中，法官有相当大的裁量空间甚至选项去追求在他看来最好的却未必是法律要求的结果。这不仅凸显了法官独立裁判的必然，更强调了法官无可推卸的司法责任。

关键词：法官；司法裁决；教义分析；法律解释

2.“行政性强制技术转让”规制的边界——兼评《外商投资法》第22条

作者：范晓宇（中国计量大学法学院）

内容提要：“强制技术转让”被视为一种外商投资规制的履行要求，与投资自由相冲突。国际社会尚未对投资关系中的技术投资规则达成共识，美国主张禁止技术转让履行要求以维护其技术垄断利益。我国《外商投资法》禁止“行政性强制技术转让”是适应我国实行高水平贸易和投资自由化便利化政策的内在要求。《外商投资法》后续配套规则的落实，应当对“行政性强制技术转让”利用反面定义方法进行进一步界定，明确其具体含义、法律后果和救济程序。同时，厘清外商投资法律体系的内部和外部关系，体系化技术转让合同的规范，消除规范之间的体系冲突，是禁止“行政性强制技术转让”规制效果实现的必由之路。

关键词：强制技术转让；行政手段；外商投资

3.法定刑调整后追诉时效的刑法与刑诉交错适用

作者：杨继文（西南财经大学法学院）

内容提要：在贪污贿赂犯罪案件中，法定刑调整后导致它的追诉时效出现变更。最高法的个案批复对司法解释进行了扩张解释，存在忽视刑事诉讼程序面相的危险性，需要从法教义学的视角进行解释，具体表现为法益保护的整体性要求；诉讼效益的价值性衡量；罪刑法定的明确性约束。法定刑调整后追诉时效的司法审查判断，又存在司法解释与法律规定的效力层次冲突，难以兼顾惩罚犯罪与保障人权基本目标等问题。因此，应当注重追诉时效的程序性审查逻辑，强调构建刑法与刑诉的交错适用机制。避免司法解释侵蚀刑事立法及其司法，形成所谓的政策指导型刑事司法；明确追诉时效审查中刑法与刑诉交错适用的刑事整体法治原则；完善追诉时效的刑法与刑诉交错适用方法。

关键词：追诉时效；司法解释；政策指导型刑事司法；交错适用

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《浙江社会科学》2019年第4期法学要目

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