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《河北法学》2018年第4期要目

【专题研究—法治与社会主要矛盾的化解】

主持人语

作者：陈金钊（华东政法大学法律学院）

1.用法治方式满足公民对美好生活的向往

——关于法治发展不平衡、不充分的断思

作者：陈金钊（华东政法大学）

内容提要：随着中国特色社会主义建设的不断发展，中国社会的主要矛盾已经转化为“人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”。这一矛盾有多种化解方式，法治是其中不可或缺的方式之一。随着民主、自由、平等、公正、法治等社会主义核心价值观日益深入人心，公民表现出旺盛的法治需求，渴望通过法治获得更多的民主和自由，并希望权利受到伤害时，能够通过法治得到及时救济实现公平正义。现实中，由于法治发展的不平衡、不充分，使得自由、平等获得、权利实现及保障、公平正义的需求也不能够充分地实现。这要求我们认真研究法治发展的平衡与不平衡的问题，在对平衡的追求中实现对美好生活的追求。

关键词：社会主要矛盾；法治发展；法治方式；权利保障；法治中国

2.需求导向的立法人才培育机制

作者：刘风景（华东政法大学政治学与公共管理学院）

内容提要：立法人才是指符合公平正义的职业伦理，具有娴熟的立法技能，在人大和政府专门从事立法工作的一种特殊人才。随着依法治国实践的深化，全社会对立法人才的需求更加旺盛，与供给不足之间的矛盾越发凸显。改进和完善大学法学院的教育模式，是解决立法人才供给不足的根本策略。大学法学院要充分利用学科齐全、人才密集的优势，冲在立法人才培养的第一方阵。大学法学院应当改革、完善立法学课程，强化立法职业伦理教育，编制立法人才培养的长远规划。

关键词：立法人才；法治队伍；法学教育；立法；良法善治

3.司法治理的不平衡不充分发展及其对策研究

作者：王国龙（西北政法大学中华法系与法治文明研究院）

内容提要：我国不平衡不充分发展的基本社会格局，既决定了我国法治发展的不平衡不充分，也决定了我国司法治理的不平衡不充分发展。我国司法治理不平衡不充分发展的表现，是多层次和全方位的。通过加快区域法治和司法治理的协同创新发展，以及充分利用司法大数据和法律人工智能等新时代的司法技术条件，可以不断地推进我国司法治理的平衡发展和充分发展，最终实现法治中国的全面性进步和中国社会的整体性发展。

关键词：不平衡不充分发展；司法治理；纠纷解决；社会治理；国家法制统一性

4.法治中国建设中的矛盾样态与应对策略

作者：王彬（南开大学法学院）

内容提要：人民群众日益增长的权利需求与法治发展不平衡、不充分之间的矛盾已经成为新时代中国法治建设领域新的主要矛盾，这一矛盾具体体现为：依法治国与深化改革之间的矛盾，国家法治发展统一性与区域法治差异性之间的矛盾。为化解这些矛盾，必须立足于当下中国民众的权利诉求进行社会资源的公正分配。

关键词：新矛盾；法律发展；区域法治；法治思维；安定性

【青年法学家】

5.第三人代履行：制度适用与主体确定

作者：杜国强（西北政法大学行政法学院）

内容提要：第三人代履行是《行政强制法》上一种重要的行政强制执行方式，不仅符合民营化的时代潮流，而且能够缓和执法过程中的官民对立。该项制度的展开，需要对代履行制度的应用、行政机关与第三人代履行的选择、第三人的积极资格与消极资格展开讨论，增强其实践生命力。

关键词：代履行；第三人代履行；行政机关；第三人；行政强制法

6.基于裁判理由的民意判决的正当性探析

作者：陈杰（华东政法大学）

内容提要：评价与民意相趋同的判决是否具有正当性应立足于对裁判理由的审视。尽管司法民主具有诸多良性社会功效，但其实现过程仍需经由法律程序的引导，社会公众任意介入司法并不能得到宪法规范的合法证成。自尼采提出“上帝已死”和韦伯的“世界祛魅”后，价值多元解构了独断正义，个案中的民意与正义之间并无必然联系。是故，无论司法民主还是个案正义，单独都不能充当民意判决的正当理由。然而，现实中的公众意见总是能够与法律规范交叠重合。在将法律和民意分别视为操作性理由和辅助性理由后，法官基于多元理由而作成的判决，尽管符合民意，但却不失正当。

关键词：裁判理由；民意判决；正当性；司法民主；个案正义

7.论贪污受贿罪中“并处罚金”的适用及例外

作者：吴情树；游东亮（华侨大学法学院；福建衡评律师事务所）

内容提要：《刑法修正案（九）》在贪污受贿罪的刑罚配置中增设了“并处罚金或者并处没收财产”的附加刑，其中，“并处罚金”是贪污受贿案件常见的附加刑判处方式，但这并不意味着在所有的贪污受贿案件中，对被告人判处主刑的同时，必须毫无例外地并处罚金，相反，“并处罚金”在适用上因受制于从旧兼从轻原则和上诉不加刑原则而存在着两种例外情形。在例外情形下，贪污受贿案件中的主刑与附加刑可以分开适用，分别适用新旧不同的刑法条文，罚金刑完全可以脱离主刑而不适用。

关键词：贪污受贿；并处罚金；刑法溯及力；从旧兼从轻；处刑较轻

8.影视作品人物角色版权保护研究

作者：华劼（同济大学上海国际知识产权学院）

内容提要：影视作品人物角色综合了动漫和文学作品人物角色的特征，既有从视觉层面呈现的形象，又有让观众想象的空间。影视角色能否独立于作品受到版权保护成为实践中亟需解决的问题。针对不同类型的影视角色采用不同的版权保护判定方法才有可能满足为影视作品提供版权保护和鼓励后续创作的需求。此外，影视角色既包含了剧本对角色的设定，又包含了演员自身形象和表演，调和影视作品版权人和演员之间对自己权利行使的冲突也成为了影视作品版权保护的应有之义。由于美国的娱乐产业一直走在各国前沿，其典型的与人物角色有关的版权侵权案较多，在分析美国判例的基础上，探讨影视角色版权保护的判定方法以及缓和角色扮演者与影视作品版权人之间权益冲突的途径。

关键词：影视作品；人物角色；版权保护；美国判例；形象权

9.类比推理在疑难刑事案件中的运用与保障

——一个方法论上的透视

作者：武良军（海南大学法学院）

内容提要：类比推理不同于刑法中的禁止类推，它旨在对待决事项与法律规定所涵摄的典型事实进行比较，从而将待决事项归摄于现有的法律规定，因此类比推理在解决“分类问题”疑难刑事案件中有重要的方法论意义。类比推理的适用，首先要识别一个权威性的基点，即确定一个基准案例，然后进行相同点与不同点的比较，接着再对相同点与不同点的重要程度进行判断。其中，“相同点和不同点的重要程度”即相似性的判断，是疑难刑事案件中类比推理的难点所在。相似性的判断应从刑法规范的保护目的和刑法条文可能文义的范围两个层次加以具体判断。由于类比推理每一步骤的判断都依赖于裁判者的主观评价或判断，所以类比推理存在一定的局限。类比推理局限之克服，可从加强对影响规范目的的各种实质性因素的考量，以及以程序证成的方法来消解不同解释主体之间的价值分歧两个方面入手。

关键词：类比推理；疑难刑事案件；禁止类推；法律推理；相似性的判断

10.知识产权保护的量度

作者：Robert L.Ostergard,Jr.；辜岸（内华达大学政治科学系；四川大学法学院）

内容提要：该研究改进了考察知识产权保护量度的实证研究。先前的量度标准或者只检查某一种类型的法律，或者缺乏一种解决这些法律的实际执行问题的成分。提出的量度标准采用了三类知识产权法律及其执行因素。

关键词：知识产权保护；量度；法律；执法

【热点问题透视】

11.电子支付市场监管问题比较研究

作者：钟志勇（重庆工商大学法学院）

内容提要：电子支付市场宜同时采用机构监管与功能监管并明确监管目标为竞争、创新、经营稳健及服务使用者，而依法监管、适度监管和分类监管为三个最值得坚持的原则。保留备付金专户存储要求，取消比例要求及商业银行协作监督，允许用信托、保单或担保取代专户存放。允许运用备付金进行“投资”，通过信托形式将收益分配给支付机构，并逐步扩大投资范围。将“中国人民银行确定的其他支付服务”修正为“中国人民银行确定的其他业务”，并通过个案审批方式逐步扩大业务范围，甚至允许有限制地发放贷款。

关键词：电子支付；监管模式；监管目标；监管原则；监管措施

【域外法学与比较法研究】

12.加拿大自由贸易协定劳工标准及其启示

作者：李西霞（中国社会科学院国际法研究所）

内容提要：2016年9月，中国与加拿大就启动中加自贸区可行性研究达成共识，这将极大地推动中加自由贸易区的建设进程。就此，加拿大在其自由贸易协定中纳入劳工标准的原则立场，极有可能引发中加自由贸易协定劳工议题的谈判。加拿大通过附属协议模式或嵌入条款模式，在自由贸易协定中纳入劳工标准，其实体性规则不尽相同，程序性规则有所区别，强制执行力存在差异。对此，在中加自由贸易协定劳工议题的谈判上，我国应坚持采用附属协议模式，提出我国可接受的劳工标准，坚持采用磋商等单独的劳动争端解决机制，反对采用与贸易同一争端解决机制，避免劳工问题与贸易制裁措施发生关联。

关键词：加拿大自由贸易协定；劳工标准纳入模式；实体性规则不同；程序规则有别；避免贸易制裁措施

【博士生园地】

13.论内幕交易法律规制的核心逻辑

——基于公司治理与证券监管的双重面向

作者：史佳欣（延安大学政法学院；中国人民大学法学院）

内容提要：内幕交易是证券市场违法行为中内部机理最为复杂的类型，由于其与虚假陈述及市场操纵存在不同的假设前提，因此在本质定性、责任认定、因果关系证明等方面均存在争议，成为当今世界各国证券监管中最为棘手的问题。同时，内幕交易之核心构成要件——内幕信息，多源自于公司内部，反映传统内幕人对发行公司信赖义务的违反及公司对信息的管控程度，成为衡量公司内部治理水平的重要指标。因此，内幕交易法律规制具有公司治理与证券监管的双重面向，惟有在对这一核心逻辑充分论证的前提下，展开内外层面结合的防范与救济，才能形成有效的法律规制体系并实现良好法律实践效果。

关键词：内幕交易；公司治理；证券监管；信赖义务；信息披露

14.我国刑事司法中的缺席审判

——基于刑事诉讼特别没收程序的观察与思考

作者：钱文杰（浙江大学光华法学院）

内容提要：刑事司法中的缺席审判，是域外国家、地区刑事审判制度的重要组成部分。我国2012年《刑事诉讼法》增设刑事诉讼特别没收程序，是指法院在犯罪嫌疑人、被告人未被定罪前提下，一种追缴其违法所得及其他涉案财产的司法裁定行为，是中国式可缺席刑事审判的制度起源。《刑事诉讼法》第五编第三章新增特别没收程序之规定，在立法层面已经确立了其与其他没收所不同的特征，无论是在前提条件，实质条件，还是形式条件等方面都其个性。在特别没收程序的具体适用中，则是通过证据规则进行规制，利害关系人、检察机关和法院等多方群体参与，一定程度保证特别没收程序的公平正义。

关键词：刑事司法；缺席审判；特别没收；适用条件；证据规则

15.网络犯罪治理：从层级模式到功能分化

作者：王玉薇（华东政法大学）

内容提要：当前网络犯罪治理的问题可被归咎于政治化层级治理模式功能的不足。在政治化的层级治理模式下，党委和政府高位主导了网络犯罪的治理进程和制度设计并指令在下的立法机关、司法机关一致性听命执行。这种一一映射式的线性执行方式是建立在社会功能分化不充分的前提下的，直接影响了网络犯罪治理的有效性和合理性，也将从根基上消解政治权力运作的合法性基础。因此，“功能分化模式”被作为未来网络犯罪治理的改革方向，需要在坚持以党领政的前提下，积极探索“行政、立法、司法”各自作用的法治边界，以利于网络法治进程的推进和稳定秩序预期的实现。

关键词：网络犯罪；治理；层级；功能分化

16.秦汉亭的司法功能对现代社会治理创新的启示

作者：李维睿（西南政法大学）

内容提要：秦汉时期，亭是国家治理的末梢，其司法功能可分为治安禁奸，处理纠纷，宣传布告政策、案件三个方面。尽管秦汉亭制不可能适应当下社会发展，但亭所承载的司法功能，及其制度运行之得失，对现代社会治理创新仍有重要的启示借鉴意义。以维护社会治安稳定为基础，坚持依法治理，强化基层道德建设，重视宣传我国传统的“公平正义”文化，是社会治理创新的重要实现途径。

关键词：亭；治安；定纷止争；预防犯罪；社会治理创新

17.中国经济法的生成反思及完善路径

——基于我国全面深化改革背景

作者：王腊梅（西南政法大学经济法学院）

内容提要：要全面深化改革，处理好政府和市场的关系，中国经济法必须做出有效回应。但如何有效回应需要总结中国经济法生成的经验教训。通过比较中西方经济法生成过程，可以发现，中国经济法生成的经济基础、法律文化背景、基本功能与生成方式都不同于西方经济法，中国经济法生成具有历史和逻辑的独立性。但中国经济法生成过程中过于西方化倾向以及完全建构理性的制度生成方式使得经济法实施遇到很大障碍。中国经济法要有效回应中国经济发展和深化改革的实际，就必须在现代化价值观指导下以解决中国问题为出发点，重视经验实证，同时以进化理性态度重点关注经济法的具体实施问题。

关键词：中西方经济法；比较；反思；回应；市场经济；完善路径

【司法实践】

18.银行债转股的经济理性与法律制度构建

作者：武杰（对外经济贸易大学）

内容提要：债转股是挽救困境企业的常用手段之一。为了推动供给侧结构性改革，降低企业负债率和银行不良贷款压力，防范系统性金融风险，我国推出了新一轮的债转股。国务院发布了《关于积极稳妥降低企业杠杆率的意见》及其附件《关于市场化银行债权转股权的指导意见》。银监会也制定了专门的文件。应当说，随着我国社会主义市场经济体制逐步完善，新一轮债转股既具备了经济上的合理性又具有法律上的可行性。但是，在实施过程中还面临道德风险的防控、转股定价机制建设、税收抵扣、转股后的退出等问题，需要进一步研究和完善。

关键词：银行债转股；实施机构；不良贷款；资产处置；道德风险

【书评】

19.村镇银行法制研究的探索之作

——评《村镇银行法律制度研究》

作者：柴振国（河北经贸大学）

20.闫文博著《清代仓库律例研究》评介

作者：刘志松（天津社会科学院法学研究所）

21.强化农地融资功能发挥 亟需创新法律制度保障

——评《农地抵押融资功能实现法律制度研究》

作者：胡元聪（西南政法大学经济法学院）