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《上海政法学院学报》2018年第3期要目

【名家访谈】

1.改革开放40年中国财税法学的回顾与前瞻

——刘剑文教授访谈

作者：刘剑文；李晶（北京大学；上海交通大学）

内容提要：本次访谈对象为北京大学法学院刘剑文教授，访谈主题为“中国财税法发展40年”。刘教授以2018年是改革开放40周年为契机，分析并总结了我国财税法自改革开放以来发展的四个阶段，并对财税法学科的快速发展充满信心和希望。刘教授始终关注和倡导税收法定原则的落实，强调税收法定对我国法治建设的重要性。同时，刘教授倡导“领域法学”新思维，明确说明“领域法学”不只是法学研究方法，更是知识体系和规则体系，可以打破部门法学之间的壁垒，寻求法学发展的新生机，促进法学学科包容性的增长。值此财税法学发展40年，刘教授阐释了财税法学与经济法学的联系与差别，并将继续加强财税法学科建设，深化“财税法学核心范畴”基础理论研究，重点研究“落实税收法定原则并推进税制改革”“预算法治建设”“政府间财政关系法治化”等内容。

关键词：改革开放；财税改革；财税法；公共财产法；领域法学

【专题研讨】

2.债权自救与债务人的个人信息保护

作者：陈金林（武汉大学）

内容提要：债权人为实现债权获取恶意逃债的债务人的个人信息，具有实质合理性，而这一合理性并未受到司法实践和理论研究的重视，一边倒地打击侵犯公民个人信息的行动，挤压了在超法规层面探讨公民个人信息合法获取与使用的空间。债权人以及辅助债权人获取债务人个人信息的行为，符合自救行为的条件，具有被合法化的可能。在公权力救济受阻、来不及或不经济的条件下，应允许债权人在适当性原则的限制下获取债务人个人信息以实现债权。这种立场既具有实质合理性，也能在我国司法解释对相关问题的处理中找到相应的依据。

关键词：公民个人信息；恶意逃债；自救行为；补充性；适当性

3.政府信息公开中个人信息的保护

作者：董妍（天津大学）

内容提要：政府职能的增加使得其在履行职责过程中获得更多的公民个人信息，而信息技术的发展使得公权力掌握个人的完整信息成为了可能。而这些信息一旦泄露，给公民个人生活带来的影响不可估量。论文选取了政府信息公开与个人信息保护冲突的四个典型案例，通过对案例的分析，得出结论：法院在运用《政府信息公开条例》第14条进行裁判时，倾向于对“个人隐私”进行扩大解释，对部分个人信息进行保护；无论是对第三方书面征求意见的启动，还是对所申请信息公开与否的决定，行政机关都握有绝对的主动权；行政机关对涉及第三方利益的争讼信息倾向于适用实质性审查，但对于行政机关对信息区分处理的义务，司法实务中并没有统一标准。

关键词：个人信息；个人隐私；实质审查；区分处理

4.个人信息分类保护制度的理论基础

作者：袁泉（对外经济贸易大学）

内容提要：对个人信息采取分类保护模式具有法律制度功能实现上的内部基础与外部基础。在制度内部，分类保护模式能够实现个人信息的多元价值理念与个人信息利用的多维需求。就制度的外部基础而言，分类保护模式能够实现个人信息保护体系的周延性和自足性，明确不同信息之间的根本差异，保证个人信息在市场中的开放性和流动性。

关键词：个人信息；分类保护；大数据；制度构建

【法学前沿】

5.开放“法律”体系的构成要素

作者：陈金钊（华东政法大学）

内容提要：开放“法律”体系主要是认定依法办事之“法”，不仅包括法律规范及其体系，还包括法律价值、法律思维规则以及其他社会规范等。从法律运用的角度看，恰当的法律实施不仅需要依法办事，还需要对法律的具体意义进行再体系化努力，即运用体系思维构建针对个案的整体性法律。体系思维以及体系解释方法的运用，需要明确思维体系的构成要素。作为体系思维的要素包括：把立法者创设的法律规范体系视为权威性因素；把法律价值体系当成再体系化的矫正要素；把法律思维规则体系当成方法要素；把法律渊源体系当成补充完善法律的范围要素；把法律责任体系当成需要谨慎对待的要素。体系思维需要在开放法律体系之中寻求各体系要素的逻辑一致性，以缓解简单的依法办事所带来的法律与社会、法律规范与其他社会规范之间的紧张关系，最终实现法治秩序。

关键词：法律体系；体系解释；体系要素；体系思维；法律方法

6.重返法律的生活世界

——理性、诗性及其法律正义

作者：郭忠；刘祥辉（西南政法大学）

内容提要：理性正义有助于法律实现内在一致性和普遍性，但存在远离生活世界的可能，诗性正义则可弥补理性正义之弊端。建立在情感之上的诗性正义并非是个别的、特殊的，而是可以通过人的共情能力实现普遍性，并运用于法律正义的追求之中。现代社会理性的不断膨胀使人的感觉、情感受到压制，不仅带来了虚无主义和道德冷漠，正义也失去了诗性的色彩。当法律科学拥有越来越多的逻辑、越来越多的计算、越来越走向精确的同时，人也越来越成为法律机器中的零件，而丧失了人的主体性，法律也越来越远离真实生活的世界。因此，中国的法治建设有必要在实现理性正义的基础上，重拾诗性正义的传统，回归法律的生活世界。

关键词：理性；诗性；法律正义；生活世界

7.规划纲要的法律性质探析

作者：郭昌盛（北京大学）

内容提要：自“十一五”以“规划纲要”代替“计划纲要”以来，学界对这一变化的重要意义进行了热烈的讨论。然而，关于规划纲要法律性质的研究较为少见，且分歧明显。规划纲要法律性质的分析，对于增进学界对规划纲要的共识，丰富发展规划法理论，乃至指导规划纲要的执行，都有重要意义。无论是从法律与规划纲要的形式性因素，还是从法律与规划纲要的本质性因素来分析，均可得出规划纲要属于区别于一般性法律的特殊性法律性质的结论。同时，在全面深化改革和全面依法治国的时代背景下，认定规划纲要的法律性质以及依据“十三五规划纲要”的要求“加快出台发展规划法”，将极大地助益于我国的规划法治的完善，推动经济和社会的良性运行和协调发展。

关键词：规划纲要；规范性文件；法律属性；发展规划法

8.运用区块链技术创新社会治理的思考

作者：汤啸天（上海政法学院）

内容提要：区块链是数据存储、点对点传输、加密算法等计算机技术的新型应用模式。区块链技术在社会治理中应用的最大前景是，解决每个人的“小账本”与政府各部门、各行各业数据库“大账本”的安全链接，并确保“活账本”生成的安全可控。社会治理在实施过程中遇到严峻挑战，社会治理亟待突破信息共享的瓶颈，社会治理需要整体化、精准化、参与式“三位一体”。贵阳等地已经先行先试启动“身份链”探索。法治政府建设需要技术创新、服务创新的推动，区块链技术应用与人权保护必须并驾齐驱。探索区块链技术在社会治理领域应用的建议是：选准区块链技术社会治理应用的突破口；采取有限突破的策略保护好公民合法权益；在技术开发中为保护公民权利应当规则先行；热诚欢迎企业提供区块链技术应用研发成果。

关键词：区块链；社会治理；应用开发；人权保护；规则先行；建议

9.用人单位单方变更劳动合同法律适用分析

——以客观情况变化为视角

作者：刘锋；戚垠川（上海市徐汇区人民法院）

内容提要：劳动者与用人单位权利义务最核心的体现就是劳动合同，除非经双方协商一致变更，法律对劳动合同的变更限制较为严苛，但受制于市场经济的不确定性及我国经济的转型升级，政府行政行为、行业工会决定、工会行为等因素对用人单位生产经营活动的影响越来越大，如果一概否定用人单位单方变更劳动合同的效力，则有过度保护劳动者之嫌，尤其在《劳动合同法》即将修订，回归适度倾斜、平衡双方的大背景下，最终将破坏和谐劳资关系的构建。

关键词：劳动合同；单方变更；客观情况变化

【法律发展与述评】

10.我国生态环境保护诉讼的历史演进及评析

——以2006年-2016年相关案件为线索

作者：何勤华；王梦奇（华东政法大学）

内容提要：环境保护问题在中国已经被谈论了若干年，如何在法律层面对环境进行保护也越来越引起人们的重视。环境保护诉讼制度是环境法律保护的一个方面，在经历完善的过程中，该制度的进步对实务产生了不小的推动，但是其不足也当引起我们的重视。环境保护诉讼应当兼顾经济和法律两方面，满足人民对美好生活的需要。

关键词：环境保护诉讼；立法模式；诉讼主体；司法审查

11.中国共犯理论发展评价与展望

——以《法学研究》刊文为主要素材

作者：钱叶六（华东师范大学）

内容提要：40年来，我国共犯论的研究取得了深入的推进和长足的发展，突出表现在：研究队伍不断壮大，研究视域逐渐拓宽，研究层次趋深、水平趋高、学术争鸣此起彼伏、智识成果增量迅速和学术观点不断创新。在肯定中国晚近共犯理论研究之成果之于我国共犯理论的深化、共犯理论体系的合理构建及具体共犯问题的现实解决之积极作用的同时，还要清醒地认识到共犯论研究中所存在的一些问题或者不足，诸如基础理论的研究还不深入、本土化关照不强、学术共识匮乏、体系化思考依然不足、立法论研究不受重视。未来共犯论的研究应注意处理好基础问题和具体问题、合理引进与本土化关照、学术争鸣与学术共识、问题思考与体系思考、解释论和立法论的关系。

关键词：共犯论研究；40年；基础理论；具体问题；未来发展方向

12.行政诉权进化史比较考察及其启示

作者：梁君瑜（武汉大学）

内容提要：通过考察两大法系行政诉权的进化史并归纳其发展走向与研究重心，可为我国目前尚且薄弱的行政诉权研究贡献智识、累积经验。作为英美法系的代表国家，英国行政诉权的主要特点是其由国王监督权演变而来，而美国行政诉权的典型性则体现为其适格主体呈现出“渐进式”扩张趋势，即在认定标准上由最严格的权利损害标准发展为较宽松的利益损害标准，继而发展为徘徊于双层结构标准与单一事实上损害标准之间的更为宽松的格局。作为大陆法系的代表国家，法国行政诉权依托该国行政审判权的发展而得以诞生并壮大，德国行政诉权则在诉讼类型精细化之趋势下形成丰富的诉权理论，而日本不仅延续诉讼类型化的思路，并且基于主观诉讼与客观诉讼相区隔的理念来认识行政诉权。两大法系行政诉权的进化史反映了行政诉权日益走向精细化的演变历程，这对指引我国的行政诉权立法、改善我国的行政诉权研究现状均有借鉴意义。

关键词：行政诉权；进化史；诉讼对象；原告适格；狭义诉的利益

【专论】

13.十九大报告对中国特色社会主义法治理论的发展与创新

作者：蒋传光（上海师范大学）

内容提要：中共十九大报告的最大理论贡献是概括总结了习近平新时代中国特色社会主义思想，并确立了其历史地位，为中国未来发展指明了方向。深刻领会习近平新时代中国特色社会主义思想的精神实质和丰富内涵，在各项工作中全面准确地贯彻落实，一个重要方面就是坚持全面依法治国基本方略。中共十九大报告在总结全面推进依法治国取得巨大成就的基础上，在全面依法治国理论上也作出了重要贡献，主要体现为：全面依法治国构成了新时代中国特色社会主义思想和基本方略的重要内容，指明了深化依法治国实践的方向，进一步丰富、发展和创新了中国特色社会主义法治理论。

关键词：十九大报告；依法治国理论；中国特色社会主义法治理论